Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 106/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4273/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00106/2020
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4273/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 14 de febrero de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4273/2018 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por HEDEGASA S.L., representada por la Procuradora Dña. María Luisa Pando Carachena, y
defendida por el Letrado D. Luis Guillermo Díaz Gómez, contra:
a) La desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Dirección Xeral de Mobilidade de la Consellería
de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por HEDEGASA S.L. con fecha 9 de junio de 2016 por
la que se pedía la adjudicación directa o, por el sistema de concierto, del contrato de gestión del servicio
público de transporte de viajeros por carretera denominado 'V-0152. XG - 007 Santiago-Balcaide- Firminstans
con anexos'.
b) La Resolución de fecha 21 de junio de 2018 dictada por el Sr. Secretario Xeral Técnico de la Conselleira de
Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por
la actora con fecha 7 de mayo de 2018 contra la desestimación presunta de la solicitud.
Es parte demandada LA CONSELLERÍA DE INFRAESTRUTURAS E VIVENDA, representada y defendida por la
Letrada de la Xunta de Galicia Dña. Paula Ruiz Cotelo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. María Luisa Pando Caracena en nombre y representación de HEDEGASA S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra los siguientes actos administrativos: a) La desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Dirección Xeral de Mobilidade de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por HEDEGASA S.L. con fecha 9 de junio de 2016 por la que se pedía la adjudicación directa o, por el sistema de concierto, del contrato de gestión del servicio público de transporte de viajeros por carretera denominado 'V-0152. XG - 007 Santiago-Balcaide- Firminstans con anexos'.

b) La Resolución de fecha 21 de junio de 2018 dictada por el Sr. Secretario Xeral Técnico de la Conselleira de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora con fecha 7 de mayo de 2018 contra la desestimación presunta de la solicitud.

Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo.



SEGUNDO: Mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se acuerde la revocación de la resolución desestimatoria y presunta de la solicitud planteada por la entidad HEDEGASA S.L. en su escrito de 9 de junio de 2016, y la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a ella, declarando que la administración demandada ha de proceder a la adjudicación directa del servicio descrito con arreglo al proyecto presentado.



TERCERO: La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la íntegra desestimación de las pretensiones deducidas.



CUARTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada.

No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por ninguna de las partes, mediante providencia se acordó dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 13 de febrero de 2020 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y las alegaciones de la demanda.

La demandante alega que es la titular de la concesión del Servicio público regular de transporte de viajeros de uso general V-0052; XG-007, Santiago de Compostela- Balcaide- Firminstans, con anexos. Si bien la actual regulación de la misma se encuentra en la Orden de 20 de marzo de 2000 que acuerda la adjudicación definitiva de la misma, lo cierto es que este tráfico viene explotándose desde el año 1938 en que se prestó su autorización en la titularidad de la entidad Autobuses de Calo S.L., que era la causante de la actora.

Con la Ley 5/2009 de medidas urgentes para la modernización del transporte público de Galicia, se aprobaron las bases del Plan de modernización de las concesiones de transporte público regular de viajeros de uso general por carretera de Galicia, de modo que se aplicaría a todos los titulares de concesiones vigentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley, concesiones que verían incrementado su plazo de vigencia en diez años a contar desde la fecha establecida para su vencimiento (artículo 1º.2) El citado plan era vinculante. Alega haber presentado el correspondiente plan para la implantación de las actuaciones de modernización.

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016, que anuló el Plan de Modernización y el consiguiente establecimiento de las prórrogas de las concesiones -por considerar dicha resolución contraria a los criterios limitativos del Reglamento de la UE-, según la recurrente se genera un 'vacío normativo' en cuanto al desarrollo de los servicios de transporte de viajeros, una situación de interinidad o transitoriedad que iba a dificultar la eficiente prestación del servicio. Ante esa situación presentó el día 9 de junio de solicitud de adjudicación directa del contrato de gestión de transporte público de viajeros correspondiente al servicio de Santiago de Compostela-Balcaide- Firmistans, con anexos, cuyo servicio viene prestando la recurrente desde tiempo inmemorial mediante la concesión V-0152;XG- 007, como se ha señalado. A dicho escrito de solicitud se acompañaba el correspondiente proyecto de prestación del servicio. Ante la falta de tramitación consideró desestimada tal solicitud, y recurrida en alzada la desestimación presunta, la Consellería resolvió desestimar el recurso administrativo.

Reprocha a la Xunta de Galicia el incumplimiento de normas de derecho de la Unión Europea, habilitando una prórroga que estimuló a la actora y demás empresarios a realizar unas inversiones y realizar unas contrapartidas que de no mediar dicha prórroga no se hubiesen efectuado.

Destaca la primacía del Derecho Comunitario dentro del sistema de fuentes, en particular el Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y las excepciones que contempla en su artículo 5 que posibilitan la adjudicación directa. Y concluye que 'al art. 5.4 del citado Reglamento y la posibilidad de adjudicación directa pretendida no se opone los contenidos del art. 73' de la LOTT. El Estado Español ha decidido únicamente bajar los límites cuantitativos en euros para acudir a la adjudicación directa, pero nada ha decidido con relación al kilometraje máximo ni al número máximo de vehículos por lo que, e este aspecto, parece clara la aplicabilidad de las condiciones del Reglamento UE.

Considera que la situación de interinidad o transitoriedad que iba a dificultar la eficiente prestación del servicio, y la vulnerabilidad ante posibles reclamaciones de otros operadores interesados que podrían poner en riesgo la continuidad de la prestación del servicio, no ha sido resuelta con la publicación de la Ley 10/2016 que mantiene a criterio de la demandante una situación de absoluta indefinición. Tampoco el régimen transitorio a que se refiere su art. 3 que obliga al mantenimiento de la prestación de los servicios sin solución de continuidad pero con las obligaciones de inversión y gestión que se establecen en su apartado 4, lo que impide a la actora la evaluación de sus riesgos de amortización ni de las relaciones laborales de sus empleados. La imposición de nuevas cargas para continuar en la prestación de estos servicios unido al continuado déficit de explotación ha obligado a una gran mayoría de ellas, al abandono de estos servicios de transporte; y las que no lo han hecho - como es el caso de la demandante - 'lo es a costa de un inmenso esfuerzo empresarial que pone en peligro el equilibrio económico de la concesión.' Con la aplicación de la Ley 10/2016, de 19 de julio se produce, además, una sensible disminución del plazo de duración de su contrato de gestión de servicio público de que es titular que, por aplicación de la Resolución de 26 de febrero de 2010, había sido prorrogado hasta el día 11 de febrero de 2022.

Se considera, por tanto, que ante este supuesto, es la adjudicación directa pretendida la única alternativa ante la situación generada. Tal adjudicación supondría, además, sustanciales mejoras en la prestación del servicio con innegables ventajas para los usuarios.



SEGUNDO: Sobre la conformidad a derecho de las actuaciones recurridas.

De la propia lectura de la demanda, en conjunción con la motivación del acto recurrido y los alegatos de la contestación a la demanda, se deduce que tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016, es cierto que se genera una situación de interinidad o provisionalidad, al haberse anulado la ampliación de los plazos de las concesiones de transporte de viajeros.

Lo que no es cierto es que dicha situación haya determinado una situación de vacío normativo o de riesgo para la continuidad del servicio que haya de ser afrontado mediante la estimación de la solicitud de adjudicación directa al proyecto de explotación presentado por la actora. Para afrontar el periodo transitorio que se abre hasta la aprobación del Plan de Transporte el legislador gallegdo ha determinado medidas concretas que garantizan la continuidad del servicio y establece en la Ley 10/2016 el marco legal que disciplina el periodo transitorio o de interinidad al que se refiere la demanda.

La Ley 10/2016 de 19 de julio, de medidas urgentes para la actualización del sistema de transporte público de Galicia, responde la situación generada por la precitada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016, explicando en su exposición de motivos su finalidad: ' Para facilitar esta adaptación del sistema de transporte y del propio sector, la Comunidad Autónoma de Galicia aprobó la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del sector del transporte público de Galicia, y, en aplicación de la misma, el Plan de modernización de las concesiones administrativas prestadoras de estos servicios, lo que permitió avanzar ya la introducción de diferentes actuaciones y mejoras del sistema. No obstante, después de que el Tribunal Supremo hubiese anulado la ampliación de los plazos de vigencia de aquellas concesiones previsto en aquella ley, deberán programarse los trabajos de planificación del nuevo sistema de transporte público para su licitación con arreglo a lo previsto en la normativa comunitaria, sin perjuicio de apostar por el mantenimiento de las actuaciones de modernización que faciliten al sector de transporte público responder adecuadamente a las demandas del nuevo mapa de servicios.

En definitiva, la presente ley da respuesta a las necesidades de planificación y definición de un nuevo sistema de transporte público adecuado a la evolución de las necesidades de la sociedad, a la vez que establece los mecanismos precisos para la transición hacia el mismo, ajustada a las necesidades surgidas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo, aportando la máxima seguridad jurídica tanto a los actuales prestadores como a las personas usuarias del sistema.' En su artículo 3 la Ley 10/2016 se regula la garantía de la prestación de los servicios transitorios, en los siguientes términos: '1. Queda sin efectos la modificación de los plazos de vigencia de los contratos de servicio público de transporte regular de uso general introducida por el artículo 1 de la Ley 5/2009, de 26 de noviembre , de medidas urgentes para la modernización del sector de transporte público de Galicia, considerando expirados estos contratos desde que alcanzasen su periodo de vigencia previo a la indicada modificación, todo ello sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Reglamento (CE) 1370/2007 relativas a su periodo transitorio y a la duración de los contratos.

No obstante lo indicado en el párrafo anterior, los servicios públicos de transporte regular de uso general a los que hacía referencia el artículo 1 de la Ley 5/2009 continuarán siendo explotados por sus prestadores actuales hasta la adjudicación e implantación de los servicios establecidos en el Plan de transporte público de Galicia, de acuerdo con los plazos indicados en el artículo anterior.

La continuidad en la explotación se producirá sin necesidad de requerimiento previo por parte de la Administración, siendo obligatoria para el prestador si en el plazo de quince días naturales, a contar desde el día siguiente al de entrada en vigor de la presente ley, no comunicase formalmente a la dirección general competente en materia de transportes su renuncia expresa a dicha continuidad. En caso de renuncia en este plazo, el prestador mantendrá en cualquier caso la continuidad en la prestación de los servicios como obligación de servicio público en los términos establecidos en el artículo 97.3 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de los transportes terrestres, durante el plazo máximo de doce meses, a contar desde la fecha de la renuncia, plazo en el que la dirección general con competencias en materia de transportes procederá a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) n.º 1370/2007. En el caso de los contratos que no hubiesen expirado a la entrada en vigor de la presente ley, el plazo máximo de doce meses anteriormente citado se contará desde la fecha de su expiración.

2 . En el periodo de continuidad en la explotación, las empresas prestadoras de los servicios mantendrán, a todos los efectos, la condición de contratistas del servicio público de transporte, cuya prestación será exigible de acuerdo con las condiciones establecidas en los títulos contractuales de aplicación el 14 de marzo de 2016 o, en su caso, en ulteriores modificaciones o adaptaciones que se aprueben para atender a nuevas necesidades o tráficos de relevante interés social o por resolución de expedientes de modificación iniciados con antelación a la referida fecha. Asimismo, les resultarán de aplicación las previsiones del Reglamento (CE) n.º 1370/2007, de 23 de octubre de 2007; de la Ley 6/1996, de 9 de julio, de coordinación de los servicios de transporte urbanos e interurbanos de viajeros por carretera; de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico; de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres; y del resto de normativa que resulte de aplicación.' Por tanto, asiste la razón a la Letrada de la Xunta de Galicia cuando en su contestación a la demanda afirma que, una vez publicada esta Ley 10/2016, no es cierto que exista el vacío legal en el que se fundamenta la solicitud de la adjudicación directa del contrato. Existe un régimen legal específico que regula la forma de continuar la prestación del servicio en dos supuestos distintos -caso en el que concesionario renuncie a la continuidad en la prestación del servicio y caso en que no renuncie-.

Al amparo del precepto indicado se produjo una renuncia masiva por parte de los concesionarios (69 concesiones), que afectó a toda la provincia de Ourense y Lugo así como a gran parte de la provincia de Pontevedra, y que determinó la aplicación de las medidas de emergencia previstas en el artículo 3 de la ley 10/2016, esto es: - Para el prestador: la Ley 10/2016 le imponía una obligación de servicio público en los términos del artículo 97.3 del RD 1211/1990, de 28 de septiembre (Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres), hasta la adjudicación directa del servicio, por un plazo máximo de 12 meses.

- Para la Administración: la obligación ineludible de proceder en ese plazo máximo de 12 meses, a la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento (CE) nº 1370/2007, motivada en los casos de servicios objeto renuncia, precisamente como medida de emergencia para garantizar la continuidad del servicio.

La Letrada de la Xunta de Galicia pone de manifiesto que 'no consta que HEDEGASA S.L.' renunciara a la prestación del servicio según lo previsto en el artículo 3 antes transcrito'. La demandante reconoce que no formuló esa renuncia. En consecuencia, la situación de interinidad o provisionalidad hasta la aprobación del Plan de Transporte Público de Galicia y ulteriores adjudicaciones a su amparo se rige por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 10/2016. Esto, para el caso de la demandante, se traduce en la obligación de continuar en la prestación del mismo servicio hasta la adjudicación e implantación de los servicios establecidos en el Plan de transporte público de Galicia, en los términos regulados legalmente.

Las apreciaciones críticas de la demanda respecto a las cargas que supone para la actora asumir ese régimen no son expresivas de ningún motivo de nulidad de los actos recurridos, siendo conforme a derecho la desestimación de la solicitud de la actora, en cuanto la misma viene obligada a continuar en la prestación del servicio en los términos regulados por el artículo 3 de la Ley 10/2016, hasta la nueva adjudicación e implantación de los servicios que establezca el Plan de transporte público de Galicia.

Su pretensión formulada en vía administrativa implica apartarse de ese régimen jurídico, el cual vincula a las partes y a este tribunal, en la medida en que está disciplinado por una norma con rango de ley, de necesaria y preceptiva aplicación. No hay motivo alguno que justifique la inaplicación de ese régimen jurídico, la cual solo procedería si se alegase y acreditase que el mismo contraviene de forma específica alguna exigencia del Derecho comunitario que hiciese obligatoria la estimación de su solicitud -lo que no es el caso-. El incumplimiento del Derecho comunitario alegado en la demanda no se refiere al acto recurrido, sino que es imputable al anterior Plan de modernización, y fue el que motivó la referida sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2016.

Tampoco hay motivos para dudar de la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 10/2016, cuya necesaria aplicación determina la desestimación de la demanda, en cuanto la misma implica desconocer y soslayar ese régimen legal que específicamente es aplicable a la demandante.

En consecuencia, la demanda debe ser desestimada, por resultar ajustado al régimen legal aplicable el acto recurrido, sin que los perjuicios alegados por la demandante como consecuencia de la aplicación del mismo determinen la nulidad de dicho acto, sobre todo si se tiene en cuenta que en la propia resolución recurrida ya se establece que no procede estimar su solicitud, 'sen prexuízo da posible indemnización que no seu caso, poida derivar do procedimiento de responsabilidade patrimonial que se está tramitando'.



TERCERO: Sobre las costas procesales.

La desestimación del recurso determina la procedencia de la imposición de las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 1.500 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HEDEGASA S.L. contra la desestimación presunta de la solicitud presentada ante la Dirección Xeral de Mobilidade de la Consellería de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por HEDEGASA S.L. con fecha 9 de junio de 2016 por la que se pedía la adjudicación directa o, por el sistema de concierto, del contrato de gestión del servicio público de transporte de viajeros por carretera denominado 'V-0152. XG -007 Santiago-Balcaide- Firminstans con anexos'; y contra la Resolución de fecha 21 de junio de 2018 dictada por el Sr. Secretario Xeral Técnico de la Conselleira de Infraestructuras e Vivenda de la Xunta de Galicia por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora con fecha 7 de mayo de 2018 contra la desestimación presunta de la solicitud.

Todo ello con la condena a la parte demandante al pago de las costas procesales, en la cantidad máxima de 1.500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.