Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1060/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1262/2016 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1060/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 1262/2016.
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO MACHO MACHO
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 1262/2016 del recurso de apelación interpuesto por D. Horacio contra Sentencia de
fecha 08/04/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en el recurso
contencioso-administrativo, seguido en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 18.1/2016; y como parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia/ Auto, de fecha 08/04/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 18.1/2016.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1262/2016.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de D.

Horacio , la Sentencia , de fecha 8 de abril, recaído en la Pieza Separada de Medidas Provisionales nº 18.

1/2016 por la que se acuerda desestimar las medidas cautelares interesadas por aquél.



SEGUNDO. Alega la apelante: que posee arraigo familiar en nuestro pais.



TERCERO. La Sentencia apeladao consideró que no se daba la circunstancia de arraigo en el solicitante para poder adoptar la medida cautelar de suspensión.



CUARTO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).



QUINTO.- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000: la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria .

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de devolución decretada contra la misma, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss ., viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992 , 238/1992 y 148/1993 ), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley .

Así, dice el precepto que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración 'ad cassum', como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990, 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

Además, el art. 130.2LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.



SEXTO.- Junto a lo anterior, y en relación con las medidas cautelares en materia de extranjería, ha de reiterarse que conforme reiterada Jurisprudencia del TS, cabrá acordarse la suspensión de la resolución administrativa que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio nacional, siempre que se acredite una concreta situación en el mismo de arraigo, entendiéndose como tal, inicialmente, la específica situación descrita en el art. 41.1 d) del RD 864/01 , por el que se aprobó el Reglamento en materia de extranjería, en desarrollo de la Ley Orgánica 4/00, modificada por LO 8/00, posteriormente, en el RD 2393/04, de 30 de diciembre, y posteriormente el art. 124 del RD 557/11 (que delimita el arraigo laboral, el arraigo social y el arraigo familiar). Se refiere a la situación de arraigo como aquella en la que el extranjero tiene una permanencia suficiente en el territorio nacional y mantiene bien vínculos familiares con españoles o con extranjeros residentes legales en España, bien una incorporación real en el mercado de trabajo.

Este criterio se viene utilizando también por esta Sala -verbigracia Sentencias de 24 de noviembre de 2014 ( recurso de apelación 582/2014), de 30 de junio de 2014 ( recurso de apelación 105/2014 ) o de 3 de marzo de 2014 ( recurso de apelación 775/2013 )-, para posibilitar la suspensión del apercibimiento de abandono del territorio nacional que se adjunta a las resoluciones en que se deniega el permiso de residencia o la renovación del mismo y a las que imponen multa pecuniaria, pues es indudable que el mantenimiento de tal obligación para el sancionado puede hacer perder al recurso su finalidad legítima, toda vez que o bien se verá obligado el extranjero a abandonar el territorio nacional o, de no hacerlo, podrá ser objeto de un nuevo procedimiento sancionador en el que puede acordarse la expulsión.

La normativa aplicable al presente caso respecto de cuál debe ser el concepto de arraigo, es el art. 124.2 del RD 557/2011 , que determina que 'Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años'. Pero en el presente caso se acredita que la apelante tiene hijos que viven en su compañia , sin que consten la manutención por el padre, y que se verían obligados a abandonar el pais junto con su madre estando escolarizados.

Visto que en el supuesto que se contempla se dan, las circunstancias necesarias para concluir la existencia de arraigo a los efectos de esta pieza de medidas cautelares procede la estimacion del recurso.

SEPTIMO. La estimación del recurso no conlleva la imposición de las costas procesales, en aplicación del art. 139.2 LJ, Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso de Apelación. Sin costas La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.