Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1061/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 745/2015 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01061/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 745/15

RECURRENTE: Dª Pura

PROCURADOR: D. ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ

RECURRIDO: CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE

REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

CODEMANDADO: Dª Silvia

PROCURADOR: D. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 745/15 interpuesto por Dª Mónica Gutiérrez Amores, representada por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de Fruela Río, contra la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, representada por el Letrado del Principado de Asturias, siendo parte codemandada Dª Silvia , representada por el Procurador D. Miguel Angel Fernández Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Manuel Rodríguez Velázquez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 18 de mayo de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 28 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, de fecha 27 de julio de 2015, que resuelve los recursos interpuestos por los aspirantes, del procedimiento selectivo para ingreso en los cuerpos docentes, convocado mediante resolución de 19 de marzo de 2015.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se le reconozca como funcionaria de carrera, con los derechos que le correspondan por la Ley, al haber superado el proceso selectivo de maestros 0597 en la especialidad de Educación Primaria; que se fije su puntuación, resultando superior a la persona que ha obtenido la tercera plaza, que quedara excluida de su plaza de funcionaria de carrera, y todo ello con efectos desde el 26 de agosto de 2015.

SEGUNDO- La pretensión formulada se fundamenta en primer lugar en la infracción de la doctrina de los actos propios al resultar sorprendente que con las mismas bases de los procesos selectivos de los años 2009 y 2011, compute de manera diferente la experiencia profesional de la recurrente, dentro del apartado 1.3 del baremo definitivo, tratándose de contratos de trabajo subvencionados por la Consejería demandada.

Alegación que rechazan las partes codemandadas con base que la Comisión de Valoración designada al efecto, no está vinculada por las actuaciones de otras comisiones en procesos selectivos precedentes, sin que pueda olvidarse, además, que se trata de un órgano colegiado que goza de discrecionalidad técnica para la valoración del proceso selectivo, siempre de conformidad con la interpretación de las bases de la convocatoria.

Con ese planteamiento de la primera cuestión controvertida para las partes litigantes, no se aprecia la vulneración del citado principio general como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia 696/2013, de 29 de noviembre , que señala 'Con carácter previo conviene recordar que corresponde a las Comisiones de valoración decidir la convocatoria en función de las Bases que deben regirla y de la discrecionalidad técnica de la que gozan y se les reconoce para su nombramiento, sin sujeción a revisión en vía administrativa o jurisdiccional, en aquellas cuestiones a decidir en atención a los conocimientos técnicos que tienen reconocidos y que en función de los mismos han sido designados para examinar y valorar los méritos de los aspirantes, pues ello supondría tanto como suplantar el ejercicio de una competencia que tan solo los Tribunales o Comisiones de valoración tienen reconocida; sin embargo, dicha limitación no tiene un carácter absoluto, pues no alcanza a aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se encuentran fuera de la discrecionalidad técnica y de los conocimientos de los miembros de la Comisión o incida en manifestar arbitrariedad o desviación de poder, provoque indefensión, suponga una apreciación equivocada de los hechos o infrinja las reglas que deben regir la convocatoria. Por ello, constituye doctrina consolidada que los órganos jurisdiccionales no pueden entrar a conocer del acierto o desacierto de su apreciación al constituir materia reservada a la discrecionalidad técnica, por lo que la valoración dada a los aspirantes debe prevalecer sobre cualquier otra, debido a la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, sin que en principio, los Tribunales de Justicia puedan convertirse ni por sus propios conocimientos ni por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales Calificadores que revisen todos los procesos de selección que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al órgano que ha de juzgar las pruebas selectivas. Para concluir que no es de recibo su alegación de que ya tenía reconocida una determinada valoración de su experiencia docente con ocasión del anterior procedimiento selectivo convocado en el año 2009, con olvido de que cada convocatoria se rige por sus propias normas y criterios, que es lo que ha ocurrido en el presente supuesto, donde no se aprecia que la Comisión de valoración haya traspasado los límites que marca el margen de discrecionalidad técnica que le corresponde en el ejercicio de su actividad'.

En todo caso la controversia suscitada se ha de resolver partiendo de la doctrina constante de nuestros Tribunales de Justicia relativa a que las partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculadas por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Asimismo, se ha indicado repetidamente que el derecho que el artículo 23.2 de la Constitución reconoce es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 CE ), por lo que el citado derecho fundamental opera racionalmente en una doble dirección: de una parte, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 , entre otras); de la otra, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 ), 'las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Una presunción 'uris tantum', de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega' ( STC 353/1993 ), ( STC 34/1995 , F. 3), ( STC 73/1998, de 31 de marzo , F. 5), ( STC núm. 86/2004, Sala Primera, de 10 mayo ). Es más, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2008 , las valoraciones que se encomiendan a un órgano técnico específico no pueden ser sustituidas por la valoración que el interesado realice sobre su propio ejercicio y ni siquiera por la aportación de una valoración pericial realizada a instancia de la parte, según conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo (p.ej. STS de 30 abril 1993 y 10 de octubre de 2000 ). La de 20 de diciembre de 2007 insiste en exponer que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan- y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto.

Aplicada la doctrina expuesta, no estamos en un caso de datos fácticos o jurídicos diferentes de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica como ha puesto de manifiesto la prueba documental realizada a propuesta de la parte recurrente, toda vez que trabajo de la recurrente como técnica de formación para la Fundación Laboral de la Construcción, que no es centro autorizado para impartir enseñanzas correspondientes a la educación primaria, ni este título es uno de los Cuerpos recogidos en la Ley Orgánica 2/2006, ni consta la especialidad impartida, de modo que dichos juicios técnicos que se emitan sobre cada candidato no pueden ser revisados, en vía de recurso, ni administrativo ni judicial, salvo que se demuestre que ha existido vulneración de las bases de la convocatoria, desviación de poder, indefensión o una clara, manifiesta y evidente arbitrariedad o un patente error, correspondiendo al interesado acreditarlos, actividad que no ha desplegado la parte recurrente lo que determina la desestimación del recurso interpuesto, al considerar ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

TERCERO- En segundo lugar la parte recurrente alega que se ha omitido valorar el tiempo de excedencia por cuidado de hijo menor de tres años con infracción de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del derecho a la excedencia reconocido en el artículo 46. Del Estatuto de los Trabajadores , la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para la promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, artículo 14 de la Constitución Española , la Directiva 2010/18/UE y el Convenio 156 del Organización Internacional del Trabajo.

Frente al criterio expuesto las codemandadas defienden que el tiempo de permanencia en esa situación no es computable en el apartado 1.1 del baremo de meritos como experiencia docente previa, sino a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que le sea de aplicación.

De los criterios expuestos, el que se impugna no ha sido desvirtuado por la parte recurrente, y en este sentido se ha pronunciado la STSJCM de 22-04-2008, recurso apelación núm. 290/2006, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional referidas a la posibilidad de acceder a dicha excedencia por funcionario interino, y la STSJM, de 27 de marzo de 2014 , que dice 'con fundamento que el artículo 57 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, que dispone que ' En las bases de los concursos para la provisión de puestos de trabajo se computará, a los efectos de valoración del trabajo desarrollado y de los correspondientes méritos, el tiempo que las personas candidatas hayan permanecido en las situaciones a que se refiere el artículo anterior' y en el que la actora se basa para defender su pretensión, no es aplicable al supuesto enjuiciado, ya que no nos encontramos ante un concurso para la provisión de puestos de trabajo sino ante un proceso selectivo para ingreso como personal laboral fijo fuera de convenio con la categoría de Técnico Experto en Cooperación, en el que rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, y en el que, conforme a las Bases de la Convocatoria solo se puede valorar, a los efectos de los méritos profesionales, 'la experiencia profesional en puestos de trabajo por servicios prestados....', sin que se pueda considerar como servicios efectivamente prestados a estos efectos de acreditar la experiencia profesional, el tiempo en que se permanezca en la situación de excedencia para el cuidado de un hijo menor de 3 años'.

CUARTO.- Debido a la desestimación del recurso y de que no concurren los supuestos legalmente establecidos para excepcionar la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas en la instancia conforme establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se limita el importe de las costas y por todos los conceptos a la cantidad de 600 €, a dividir por partes iguales entre las partes codemandadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ernesto Gonzalvo Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Pura , contra la resolución de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Principado de Asturias, de fecha 27 de julio de 2015, resolución que se confirma por ser ajustada a derecho. Con imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en esta instancia en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.