Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1062/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 611/2015 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 611/2015
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
Don Julián Moreno Retamino
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 611/2015, interpuesto por la entidad EMFACAR,
S.L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA MARÍA ÁNGELES RODRÍGUEZ PIAZZA, contra la
resolución de 21 de mayo de 2015 dictada por la Dirección General de Pesca y Agricultura de la Consejería
de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, en el expediente número 2.3.1/1/C/58,
que desestimaba el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 24 de septiembre de 2014 que
declaraba la pérdida del derecho al cobro de la subvención acordada para la realización del proyecto ' Nuevo
centro productivo para la manipulación del cangrejo de río y camarón de río'; siendo demandada la Consejería
de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso contra la Resolución que se citada en el anterior encabezamiento.



SEGUNDO.- En la demanda, la parte actora solicitó de la Sala se dicte Sentencia anulando la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de demanda, la Administración demandada contestó en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara Sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO.- Practicada la prueba que fue admitida y formuladas conclusiones por ambas partes, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para Sentencia y se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2016, siendo ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la recurrente el 29 de junio de 2012 ayuda para la mejora estructural y modernización del sector pesquero andaluz: acuicultura, transformación y comercialización de los productos de la pesca y acuicultura, dentro del programa operativo para 2007-2013, formulada al amparo de la resolución de 10 de enero de 2012 de la Dirección General de Pesca y Agricultura. La concesión de la ayuda se acordó mediante resolución de 12 de noviembre de 2012, en la que se reconoce una ayuda por importe de 173.018,42 euros, que correspondía al 10% del coste del elegible. La ejecución del proyecto se produjo con normalidad, a salvo de una solicitud de ampliación en el plazo de ejecución y de justificación, permitiéndose la extensión del primero hasta el día 15 de diciembre de 2013.

Sostiene el recurrente que queda acreditada la realización parcial de inversión, con el informe técnico pertinente, en el porcentaje del 67,18% y habiendo obtenido la finalidad perseguida por la misma, por lo que no debió la Administración demandada incoar un procedimiento de pérdida del derecho al cobro, sino de modificación de la resolución de concesión. Por ello, interesa que se declare haber lugar al derecho al cobro de la subvención en el porcentaje correspondiente a la inversión efectivamente realizada, que asciende a la suma de 116.247,72 euros.

Sostiene empero la Administración demandada la conformidad a derecho de la resolución impugnada concurriendo, como dice la propia recurrente, causa de incumplimiento de la subvención, por cuanto no se ha finalizado la obra y se ha modificado la misma sin que se haya solicitado autorización a la Administración en tal sentido.



SEGUNDO.- Admite la parte recurrente que hubo variaciones en el proyecto ejecutado, si bien no afectaron al fin para el que fue concedida la subvención. Esta última circunstancia se pone de manifiesto en el certificado para el abono de la subvención obrante al folio 698 emitido por la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de 21 de mayo de 2014, que hace constar la ejecución en plazo del proyecto, así como una inversión efectivamente ejecutada por importe de 1.162.471, 97 euros. La justificación que se ofrece al respecto de la ausencia de actividad en las instalaciones al tiempo de la inspección se vincula al hecho de estar ligado el cangrejo a la producción del arroz.

En el mismo sentido, se pronuncia el perito que declaró a instancias de la recurrente, Sr. Felix , autor del informe obrante a los folios 1168 y siguientes del expediente administrativo, que reconoce que se produjeron las modificaciones habituales de una obra abierta, si bien estas modificaciones del proyecto no se notificaron a la Administración, y expone que la obra fue finalizada, obteniendo licencia de apertura del Ayuntamiento y el debido registro sanitario del Servicio Andaluz de Salud.

Se concretan por la recurrente, a partir de la práctica de la prueba, las anteriores modificaciones en un bajada presupuestaria como consecuencia de la correlativa bajada de los costes de construcción, básicamente debida a un abaratamiento de mano de obra y suministros por la crisis del sector; la no realización del centro de transformación eléctrica, al no considerarse necesaria y tomarse el suministro directamente de la red eléctrica general; y, la instalación frigorífica, adquiriéndose una de segunda mano, no siendo posible incluirla en la justificación.

La tesis fundamental en que se ampara en consecuencia la pretensión deducida es que estas modificaciones no afectaron a la efectiva ejecución de la inversión y de la obra subvencionada y la consecución del fin para el que se otorgó la misma.

La resolución recurrida describe la realización el 5 de febrero de 2014 por parte del personal técnico de la Delegación Territorial de la descrita visita de verificación del fin de las inversiones, constatando que la inversión no ha sido finalizada en su totalidad, así como la variación de la distribución inicial del proyecto. Y asimismo, se deja constancia tras el inicio del expediente de pérdida del derecho al cobro de la subvención, de la presentación por la beneficiaria el 2 de septiembre de 2014 de escrito de alegaciones poniendo de manifiesto que la disminución de la inversión realizada, que no modifica la finalidad del proyecto y no supone ningún cambio sustancial en la totalidad del mismo, respetando en todo momento el flujo del proceso de trabajo del centro productivo. El objeto final de las modificaciones fue abaratar el coste de inversión en partidas presupuestarias elevadas y otras modificaciones de tipo funcional y marcadas por el desarrollo de la propia industria y del punto de vista sanitario, como se ha venido a justificar, según se ha expuesto, en el escrito de conclusiones de la recurrente tras la práctica de la prueba. Las modificaciones presentadas y todo lo ejecutado se halla debidamente justificado y la técnico que llevó a cabo la práctica de aquella verificación también puso de manifiesto que los pagos fueron acreditados con arreglo a las normas habituales en la práctica mercantil.



TERCERO.- El conjunto de los datos materiales relacionados en el anterior fundamento obliga a concluir en el modo que señala la recurrente y sobre la base fundamental que apunta, según es admitido en la propia resolución impugnada, que aquellas alteraciones no comportaron una alteración sustancial del proyecto que sirvió de base al otorgamiento de la ayuda, admitiéndose expresamente en aquella que pudieren tener la misma función que la propia del proyecto entregado con la solicitud. La tesis por tanto en que se ampara la recurrente con el fin de justificar la aplicación del principio de proporcionalidad debe ser compartida.

Dicha conclusión viene avalada además en la Ley 38/2003 de 17 de Noviembre General de Subvenciones y su Reglamento y la doctrina contenida en la STS de 21 de Marzo de 2.007 sobre la proporcionalidad en el reintegro de las subvenciones percibidas en atención al grado efectivo de cumplimiento, que resulta ahora plenamente aplicable. Previene, en el anterior sentido, el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones que cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del art. 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

Se ha justificado el 67, 18% de la inversión objeto de subvención, se ha cumplido la finalidad prevista en la norma y no se opone reparos a su finalización al tiempo de la interposición del recurso, como ilustra la certificación final obrante a los folios 1168 y siguientes del expediente administrativo. No procedía, en consecuencia, la declaración de la pérdida del derecho al cobro del total de la subvención.

Afirmaba el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005) el deber de la Administración de ponderar las causas de incumplimiento de las condiciones impuestas determinante del otorgamiento de la subvención y valorar la actuación del beneficiario, tendente a satisfacer de forma significativa los intereses públicos perseguidos, se establece con mayor claridad y precisión en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones, que establece que 'cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta Ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención', y que proporciona un criterio interpretativo de la obligación de reintegro conforme al principio de proporcionalidad.

Estas consideraciones deberán también ahora ser ponderadas a fin de calcular el importe que debiere ser objeto de cobro por la beneficiaria, pues dicha cantidad deberá tomar en cuenta la inversión cuya ejecución fue comprobada por la Administración. Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado en parte.



CUARTO.- No se hace condena al pago de las costas generadas durante el curso de esta instancia, atendiendo a las dudas suscitadas por las partes y con arreglo al artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la entidad EMFACAR, S.L., representada por la Sra. Procuradora DOÑA MARÍA ÁNGELES RODRÍGUEZ PIAZZA, contra la resolución de 21 de mayo de 2015 dictada por la Dirección General de Pesca y Agricultura de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, en el expediente número 2.3.1/1/C/58, que desestimaba el recurso de reposición planteado frente a la resolución de 24 de septiembre de 2014 que declaraba la pérdida del derecho al cobro de la subvención acordada para la realización del proyecto ' Nuevo centro productivo para la manipulación del cangrejo de río y camarón de río'; que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a obtener el cobro de la suma de 116.247, 72 euros, correspondiente al diez por ciento del coste elegible y aceptado de la inversión subvencionada que asciende a la suma de 1.162.471, 97 euros. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro de los de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.