Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1062/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1062/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Séptima

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

Tlfs. 914934767-66-68-69

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0019159

Procedimiento Ordinario 1062/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:D./Dña. Raquel

NOTIFICACIONES A: CALLE000, nº NUM000 C.P.:28500 Arganda del Rey (Madrid)

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1062/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

Dña. MARÍA ASUNCIÓN MERINO JIMÉNEZ

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veintinueve de junio de dos mil veinte.

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1062/2018, interpuesto por doña Raquel, funcionaria de carrera del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, en solicitud de condena a la Administración a gestionar su incorporación efectiva a una plaza en comisión de servicios en la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que el 23 de enero de 2018 solicitó a la Subdirección de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2018, acordándose mediante decreto de 14 de septiembre su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 20 de diciembre de 2018, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se condene a la Administración a gestionar su incorporación efectiva a la plaza que solicitó en comisión de servicios en la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que tiene derecho a un nombramiento en comisión de servicios por aplicación de la doctrina del silencio administrativo positivo en los procedimientos iniciados a instancia del interesado.

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara Sentencia que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que a la recurrente se le comunicó por la Subdirección General la decisión no seguir adelante con la comisión de servicios solicitada al haber emitido la Secretaría de Gobierno de la Audiencia Nacional informe desfavorable; y que, en cualquier caso, la falta de contestación a su instancia no pudo tener otro valor que el desestimatorio o negativo.

CUARTO.-La cuantía del recurso ha sido fijada en 1.516,70 euros mediante decreto de fecha 15 de marzo.

QUINTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo ponente del presente recurso Doña María Asunción Merino Jiménez,quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Actuación impugnada y argumentos de las partes.

La recurrente, funcionaria de carrera del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, interpone recurso contencioso-administrativo en solicitud de condena a la Administración a gestionar su incorporación efectiva a una plaza en comisión de servicios en la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que el 23 de enero de 2018 solicitó a la Subdirección de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia.

La demandante expone en su demanda no haber recibido contestación a dicha solicitud, referida a una plaza vacante por jubilación de una compañera que se produjo el 2 de febrero en la Fiscalía de la Audiencia Nacional; y que con fecha 30 de mayo de 2018 solicito certificado acreditativo del silencio producido y que se le indicase la fecha efectiva de incorporación al destino, sin haber recibido respuesta.

Pretende la funcionaria recurrente tener derecho a un nombramiento en comisión de servicios por aplicación de la doctrina del silencio administrativo positivo en los procedimientos iniciados a instancia del interesado. Invoca el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Por la Abogacía del Estado se interesa la desestimación del recurso. Las alegaciones de la Administración demandada, en sustento de su pretensión, son que a la recurrente se le comunicó por la Subdirección General la decisión no seguir adelante con la comisión de servicios solicitada al haber emitido la Secretaría de Gobierno de la Audiencia Nacional informe desfavorable; y que, en cualquier caso, la falta de contestación a su instancia no pudo tener otro valor que el desestimatorio o negativo.

SEGUNDO.- Solicitud de comisión de servicios. Silencio administrativo negativo.

Así centrada la cuestión, son antecedentes necesarios para la resolución de la controversia los siguientes:

- La funcionaria recurrente del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia solicitó con fecha 23 de enero de 2018 a la Subdirección de Medios Personales del Ministerio de Justicia (Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia) cierta plaza vacante por jubilación de la Fiscalía de la Audiencia Nacional.

- En febrero de 2018 la mencionada Subdirección solicitó informe de la Secretaría de Gobierno de la Audiencia Nacional que lo emitió en sentido desfavorable.

-En fecha 30 de mayo de 2018 la recurrente solicitó la certificación de silencio positivo y, ante la falta de expedición de la misma por la meritada Subdirección General, presentó con fecha 5 de septiembre de 2018 el recurso contencioso administrativo que nos ocupa.

-En fecha 31 de octubre de 2018 se remite comunicación a la interesada sobre la comisión solicitada, en el sentido de haberse decidido no seguir adelante con la misma al haber emitido informe desfavorable la Secretaría de Gobierno de la Audiencia Nacional.

La cuestión planteada no es otra que determinar cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas, en su artículo 24.1, invocado por la recurrente, establece que 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España establezcan lo contrario'.

En un supuesto muy similar al de autos, donde la identificación del interés casacional realizada por auto de 6 de marzo de 2017 lo delimitó en el siguiente sentido: 'A) Cuál es el régimen jurídico del silencio administrativo ante una solicitud deducida por un funcionario, de obtener un determinado puesto de trabajo en comisión de servicios ', la sentencia del Tribunal Supremo, sección 4 de 28 de mayo de 2019 ( Sentencia nº 710/2019, recurso nº 246/2016, ROJ: STS 1675/2019) fija como doctrina de la Sala la del silencio negativo en procedimientos de cobertura de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios. Se establece que no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio en el que rige el silencio negativo cuando no hay respuesta expresa, y que ninguna norma ha derogado expresamente el RD 1777/1994 ni tampoco se colige su derogación por ser contrario a norma de superior rango salvo en los puntos expresados por el RD Ley 8/2011 que no conciernen al apartado k) salvo en funcionaria víctima de violencia de género.

Establece dicha sentencia:

SEXTO.- La posición de la Sala sobre el régimen del silencio desde la STS de 28 de febrero de 2007 a la STS de 6 de noviembre de 2018 ante solicitudes del interesado.

Este Tribunal en su reciente STS 6 de noviembre de 2018, recurso casación 1763/2017 en su FJ 7º recordó:

' la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 , consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

Por ello en el FJ Octavo responde 'que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.'

También la STS de 31 de octubre de 2018, casación 2810/2016 explicita que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado.

SÉPTIMO.- La posición de la Sala frente a una solicitud de comisión de servicios tras su oferta por la administración que corresponda. Procedimiento iniciado de oficio.

Ya hemos dicho en el fundamento anterior que nuestra jurisprudencia insiste en que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992 , ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992 . Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE . Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018, casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo ( STS 7 de mayo de 2019 , recurso ordinario 197/2017 ).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992 .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que ' determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE .

OCTAVO.- La vigencia del RD 1777/1994, art. 2. K ).

Se pregunta por el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994 si bien las comisiones de servicios se encuentran previstas en la letra c).

Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 ( art. 2.2 C. Civil ).

Sin embargo, si ha sido afectado por un Real Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Bajo ese proceloso título legislativo hallamos un precepto que ilustra sobre el carácter de negativo del silencio en el RD 1777/1994 así como su vigencia.

'Artículo 26. Sentido positivo del silencio administrativo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

En el Anexo I indica una relación de procedimientos administrativos con silencio negativo que pasa a positivo entre los que se incluyen la permuta art. 2e) del RD 1777/1994 y la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género, art. 2 h) y k).

Ninguna duda, ofrece, pues la vigencia del silencio negativo en el apartado k) salvo en lo referido a la movilidad de funcionaria víctima de violencia de género por razón de la modificación operada por el RD Ley 8/2011.

Las consideraciones expuestas son sin duda trasladables al caso de autos. No estamos ante un supuesto de procedimiento iniciado a instancia de parte de los previstos en el artículo 24 Ley 39/2015, de manera que no se produciría el efecto positivo que la recurrente asocia al silencio de la Administración. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

TERCERO.-Costas procesales.

Las costas del recurso se imponen a la parte demandante, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA.

En atención a la índole del litigio y a la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 500 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por doña Raquel, funcionaria de carrera del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, en solicitud de condena a la Administración a gestionar su incorporación efectiva a una plaza en comisión de servicios en la Fiscalía de la Audiencia Nacional, que el 23 de enero de 2018 solicitó a la Subdirección de Medios Personales al Servicio de la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución objeto de impugnación.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada esta sentencia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-1062-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-1062-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero Dña. Mª Asunción Merino Jiménez

D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle