Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1064/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 154/2015 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEVILLA.
SECCION TERCERA.
Procedimiento ordinario: 154/2015
S E N T E N C I A
Ilustrísimos Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don José Guillermo del Pino Romero.
Don Juan María Jiménez Jiménez.
En la ciudad de Sevilla, a 9 de noviembre de 2017.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección Tercera) los autos correspondientes al recurso núm. 154/2015, en los que intervienen:
como demandante, Bio Bovino Doñana S.L. representada por el Procurador Sr. García Parody; como
administración demandada, la Consejería de Medio Ambiente y Organización Territorial de la Junta de
Andalucía representada por el Letrado del Gabinete Jurídico.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Juan María Jiménez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso objeto de autos se interpone contra el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva).



SEGUNDO .- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia con arreglo al suplico de la misma.



TERCERO .- En el escrito de contestación a la demanda, la administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se inadmitiera y subsidiariamente se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.



CUARTO .- Se practicaron las pruebas admitidas y una vez las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones quedaron los autos conclusos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso y pretensiones de la recurrente.

La parte actora dirige su recurso contencioso contra el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva).

La pretensión del recurrente articulada en su demanda consiste en la nulidad de la referida disposición general, en cuanto que excluyen de la calificación de suelo agrícolas regables las parcelas catastrales números 57, 58, 77, 78 y 79 del polígono 57 de Almonte, así como se proceda a incorporarlas al conjunto de suelos agrícolas regables.



SEGUNDO .- La pretensión de la parte recurrente se apoya en la condición de regable que han tenido las parcelas de su propiedad, al menos desde el año 1971, siendo así reconocido en el mismo POTAD del año 2003 e incluso en los trabajos preparatorios del decreto ahora impugnado. Por el contrario, en la fase de información pública del decreto, aparecieron las fincas ya calificadas con la condición de no regables.

La argumentación de la recurrente parte en primer lugar en sostener que reconocido en el POTAD la condición de regadío de la zona comprendida al norte de la corona forestal y oeste de la carretera A-483, no cabe que el decreto ahora recurrido, conculque lo establecido por aquel. Dado el mayor rango jerárquico del primero respecto del segundo.

La parcela en cuestión, se dice, estaría dedicada a la actividad de ganadería ecológica, que sin llegar a precisar la misma dotación de agua que las fincas dedicadas al cultivo, sí precisa de ciertas dotaciones.

De modo que se señala que lo que no es posible , es que el decreto ahora recurrido pueda sin más alterar la calificación de las fincas, que de ser de regadío, aparecerían convertidas por disposición reglamentaria en fincas de secano.

Señalan finalmente que las fincas, inicialmente dedicadas al cultivo de regadíos, se procedieron a transformar el fincas destinadas a la ganadería ecológica, pero sin que esta transformación suponga de manera alguna un abandono o caducidad de sus derechos de riego.



TERCERO .- La administración demandada defiende la actuación impugnada, señalando que se predica la delimitación de las zonas como de regadío o secano a 2004, en cuanto que es la fecha de entrada en vigor del POTAD. Y por tanto, el momento básico al que habrá que retrotraer la posterior calificación que se hace de los suelos por el decreto ahora examinado.

Siendo esto así, conforma al artículo 23.3 del decreto, para calificar la finca como regable se precisa que esté en regadío en 2004, y así hay continuado durante los años sucesivos. Y la contestación señala que no se dan estas circunstancias en la finca del recurrente, por m#ñas que disponga de subvenciones o de infraestructura de riego.

Se dice así que en el año 2004 lo que consta es la consideración de la finca como de uso forestal.



CUARTO .- Por lo que respecta a las impugnaciones que se hacen acerca del decreto impugnado, su legalidad, así como el alcance del mismos a los efectos de determinar la calificación de las parcelas afectadas, debemos remitirnos a lo que con anterioridad ya ha señalado esta misma Sala y Sección con ocasión de sentencias anteriores.

Así en el recurso 97/2015, se dictó sentencia de 15 de noviembre de 2016 donde señalamos: 'A la hora de resolver este primer argumento contra los decretos impugnados, resulta preciso no perder de vista, cuáles son los objetivos de los mismos.

Y así debemos efectivamente señalar que ambos decretos, se dictan al amparo de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio. De tal modo que el Decreto 341/2003 responde específicamente, como más arriba se ha dicho, al modelo de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Mientras que el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, se dicta al amparo de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en cuanto que plan de ordenación.

En el caso de ambos decretos, la ordenación es esencialmente de zonas de regadío, y con ello se persiguen los objetivos que se enumeran en el artículo 2 del Decreto 178/2014 , los cuales responden a las previsiones del artículo 14 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía : '1. Los Planes Especiales pueden ser municipales o supramunicipales y tener por objeto las siguientes finalidades: a) Establecer, desarrollar, definir y, en su caso, ejecutar o proteger infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como implantar aquellas otras actividades caracterizadas como Actuaciones de Interés Público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.

e) Conservar, proteger y mejorar el medio rural, en particular los espacios con agriculturas singulares y los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado.

f) Conservar, proteger y mejorar el paisaje, así como contribuir a la conservación y protección de los espacios y bienes naturales.' Con ello se incardina la competencia para dictar el decreto impugnado, y con este, el POTAD que le procede, en competencias cuya titularidad sí corresponden sin duda alguna a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Especialmente cabe destacar el artículo 72 del POTAD que es el que sirve de cobertura para desarrollar ahora esa ordenación de zonas de cultivo con derecho legal a riego. En cuanto que dispone la formulación de un plan especial de ordenación en las zonas de cultivo en regadío con derecho legal a riego.

A esta idea responde entendemos, el artículo 13, que respecto a la cuestión más polémica del decreto, como es la relativa a la ordenación de los usos del suelo y zonificación señala: 'Es objetivo del Plan en relación a los usos del suelo, la ordenación del uso agrícola, y del uso forestal, así como de los usos vinculados a ambos que tengan incidencia en la protección de los recursos naturales.' Se trata de competencias encajables en las que ya hemos citado como atribuidas a las comunidades autónomas.

Existe por otra parte en el Decreto 178/2004 una afección a los recursos hídricos de los que pueden disponer los espacios afectados por esta nueva ordenación. Al mismo se dedica el Título Tercero, que regula diversas materias como la explotación de aguas subterráneas, distribución de recursos hídricos, deslinde de dominio público hidráulico, revisión y ordenación de aprovechamientos, y en los que se refiere siempre a la Administración hidráulica competente. Esta concurrencia de competencia es la que se contempla en el artículo 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que bajo la rúbrica Colaboración con las Comunidades Autónomas dispone: 'Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.' Con lo expuesto, la ley prevé que en materias como las que estamos viendo, la planificación autonómica se acomode a las disposiciones que en materia hidráulica correspondan al Estado.

En este sentido, consta el informe correspondiente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (folios 1623 y 1624) en el que con cita del artículo inmediatamente trascrito, se muestra la conformidad con las estipulaciones del plan de ordenación aprobado.' En este sentido, la legislación de aguas, por citar la materia que más directamente puede verse afectada por la ordenación de los regadíos, contempla efectivamente dentro de la planificación hidrológica que: 'La política del agua está al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos establezcan las Administraciones públicas, sin perjuicio de la gestión racional y sostenible del recurso que debe ser aplicada por el Ministerio de Medio Ambiente, o por las Administraciones hidráulicas competentes, que condicionará toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite' (art. 40.2); así como respecto a la elaboración de los planes, 'Los planes hidrológicos se elaborarán en coordinación con las diferentes planificaciones sectoriales que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificación de regadíos y otros usos agrarios.' (artículo 41.4).

Y en este sentido así esta previsto en el Real Decreto 355/2013, de 17 de mayo, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Guadalquivir en su artículo 22.2 .: Son compatibles con este Plan Hidrológico las siguientes transformaciones:a) En el perímetro de la corona forestal del Norte de Doñana (Sistema 1 Guadiamar podrán otorgarse nuevas concesiones siempre que se cumplan las siguientes condiciones:1.º Que en su conjunto las extracciones de la zona se ajusten a lo establecido en los estudios hidrológicos e hidrogeológicos realizados por el IGME, de acuerdo con el Convenio vigente entre este Organismo y el Organismo de cuenca, o con futuros desarrollos de dicho Convenio. 2.º Que sean conformes a lo que resulte del Plan Especial de Ordenación de las Zonas de Regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana. 3.º Que no se ponga en riesgo el buen estado de la masa de agua; así como en el Real Decreto 1329/2012, de 14 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Tinto, Odiel y Piedras en su artículo 23 . SEPTIMO.- Vulneración del derecho de propiedad.

Se señala en la demanda que con la regulación que se hace en los decretos impugnados de montes ya aguas subterráneas, en cuanto que susceptibles de propiedad privada, se lesiona el derecho normal de los propietarios, incurriendo en expropiación de derechos.

Asimismo, se recuerda la reserva de ley que se impone constitucionalmente para la regulación del derecho de propiedad.

La administración autonómica se opone al señalar que en modo alguno se regula derecho de propiedad o se restringe el contenido del mismo.

En el caso de autos los decretos no hacen ninguna regulación del derecho de propiedad de los suelos afectados, y sí la ordenación territorial de los mismos. Y ello de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que expresamente respecto de lo que es el contenido básico del propietario del suelo, señala primero en el artículo 11.1 : ' El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.'; y en su artículo 12: '1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.' Específicamente por los que respecta al suelo rural o no urbanizable, se dispone en el artículo siguiente: ' En el suelo en situación rural a que se refiere el artículo 21.2, a), las facultades del derecho de propiedad incluyen las de usar, disfrutar y disponer de los terrenos de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.' De modo que efectivamente, más allá de la ordenación de los regadíos que se pretende con los decretos impugnados, el derecho de cada propietario, público o privado de los terrenos afectados, no puede verse afectado en cuanto a sus facultades dominicales preexistente por la regulación contenida en los mismos. Pero no es eso lo que en este momento se aprecia del decreto recurrido. El cual si bien es cierto que establece una ordenación de los regadíos de los suelos afectados, no lesiona el derecho dominical del titular de las parcelas ordenadas con esta regulación. Cuestión distinta será, lo que en el caso de autos no ocurre, que el titular de los terrenos considere que esa nueva ordenación respecto de su finca concreta merme o recorte derechos que inherentes a su propiedad tuviera previamente reconocidos. Lo cual evidentemente le permitirá reaccionar bien contra la específica ordenación de la parcela afectada, bien frente a los actos aplicativos del estos decretos que hayan de adoptarse. OCTAVO.- Extralimitación de los decretos Se fundamenta a continuación que los decretos impugnados exceden en su regulación de lo que le permite la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Indicando a si mismo una serie de preceptos de esta última ley que consideran contrarios a la Constitución.

Se refiere así el artículo 11.1 g que señala: 1. Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional tendrán el siguiente contenido: g) Los demás aspectos que el Consejo de Gobierno considere necesario incluir para la consecución de los objetivos del plan.

Y el artículo 13 apartados 5 y 6 que dispone: '5. Redactado el plan, se someterá a información pública, por un plazo no inferior a dos meses, y audiencia a las Administraciones y Entidades Públicas afectadas por razón de su competencia.

6. El plan será aprobado por Decreto del Consejo de Gobierno, dando cuenta al Parlamento y publicándose en el «Boletín Oficial de la Junta de Andalucía» para su efectividad.' Así como la DA 4ª que se dice ha sido vulnerada por el decreto 178/2014 . Por último Se considera también que invaden competencias estatales, el Anexo II de la ley, en su apartado I sobre actividades de planifiación, los puntos: 9. Planificación hidrológica.10. Planificación regional y subregional de infraestructuras de aducción y depuración de aguas. 11. Planificación de infraestructuras y equipamientos para la gestión de los residuos: así como en su apartado II sobre actividades de intervención singular los puntos . Embalses destinados a abastecimiento de agua a poblaciones o para regadíos con una capacidad superior a 15 hm3.

6. Infraestructuras supramunicipales de aducción y depuración de aguas.7. Infraestructuras y equipamiento ambiental para el tratamiento de residuos. 10. Transformación en regadío de zonas con superficie igual o superior a 500 Has.

Tampoco en este caso se aclara en que medida concreta los decretos exceden de los límites legales impuestos, o en que medida la disposición legal trascrita resulta inconstitucional.'

QUINTO.- Una vez resuelta las cuestiones de carácter jurídico, sí debemos analizar de forma detallada la pretensión concreta del recurrente circunscrita a sus parcelas sobre la calificación de la misma como excluidas de los suelos agrícolas regables.

En este caso la cuestión gira en saber si a la fecha de 2004 y siguientes, las parcelas estaban o no en regadío tal y como exige el decreto impugnado.

Del examen del informe aportado por el perito judicial, ratificado en sede judicial, se deben destacar para lo que es la pretensión del recurrente varios aspectos.

En primer lugar se señala que de la documentación del POTAD, en el año 2003 las parcelas propiedad de los recurrentes aparecían como fincas de regadío.

Que la finca debió estar dedicada al cultivo de fresas al menos hasta el año 2004.

Asimismo se señala que se procedió a dedicar la parcela a ganadería ecológica, lo que precisa necesariamente de dotaciones de agua para su explotación.

Por último procede destacar que en los trabajos preparatorios del decreto ahora impugnado y en el que se procede a la calificación de las parcelas según su uso, se contempla que las parcelas tenían la condición de suelo regable.

En fase de prueba, se procedió a la ratificación de los dos informes periciales obrantes en los autos.

El perito judicial señala que a la vista de ortofoto de octubre de 2004 se aprecian indicios de plantaciones de fresas en la parcela, sin que por el contrario se adviertan signos de suelo forestal.

La existencia de riego en la parcela se infiere además del posterior convenio suscrito con el Ayuntamiento de Almonte y mediante el que se realizan actividades de ganadería ecológica en esta misma finca, las cuales precisan de aportes de agua.

El perito que comparece a instancia de la administración autonómica, insiste en la calificación de la parcela como de uso forestal y agrícola de secano, negando que en el año 2004 y siguientes existieran regadíos.

Y sin que de las ortofotos aportadas concluya que se puedan aprecian indicios de las infraestructuras propias de cultivo de fresas.

A preguntas de la letrada de la recurrente, señala que lo decisivo es la conclusión final del plan especial, en el que se consagra la calificación antes dicha y que es la que actualiza las informaciones que puedan existir sobre los cultivos y destinos de la finca. Asimismo señala que la existencia de convenios sobre ganadería ecológica, no implican que se dispongan de recursos hídricos.



SEXTO .- Como ya hemos dicho en alguna ocasión anterior con ocasión de resolver recurso similares al de autos, de lo que se trata ahora es de determinar la realidad de la finca al año 2004 y siguientes. Esto es, sí tenía la condición de regable o no.

Y a la vista de la prueba. Debemos concluir que la conclusión de la administración demandada de calificar la parcela como de secano y forestal, en definitiva, excluyendo su condición de regadío, no ha sido desvirtuada por la recurrente.

Se aducen indicios de la existencia de plantaciones de fresas que se quieren extraer de ortofoto pero sin que esta prueba documental apreciada por la Sala evidencia la existencia de dichas plantaciones.

Circunstancia esta que entendemos bien podría haberse probado mediante documento comercial acreditativa de las operaciones correspondientes al cultivo y posterior venta de las fresas.

Entendemos que tampoco de la explotación de ganadería ecológica que se refiere se lleva a cabo en la parcela es posible concluir de forma cierta en la disponibilidad de agua.

Por lo expuesto, en el caso de autos debemos concluir que no se desvirtúan las calificaciones relativas a las parcelas de los recurrentes a las que se refieren estos autos.

SEPTIM O.- No procede condena en costas a la parte recurrente al apreciar este Tribunal la complejidad de las cuestiones de derecho discutidas y las dudas sobre las circunstancias fácticas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Bio-Bovino Doñaana S.L. contra el Decreto 178/2014, de 16 de diciembre, por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Ordenación de las zonas de regadío ubicadas al norte de la Corona Forestal de Doñana en los términos municipales de Almonte, Bonares, Lucena del Puerto, Moguer y Rociana del Condado (Huelva); sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes contra la que cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.