Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1068/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 682/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
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En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 682/2017 interpuesto por D. Javier , representado por la Procuradora
Sra. Durán Ferreira, contra el Auto de 7 de agosto de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número diez de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares nº 269.1/2017, siendo parte la
SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SEVILLA , representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante Auto de 7 de agosto de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número diez de Sevilla recaído en la pieza separada indicada se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspendiera la ejecución de la Resolución de 17 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y en los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen por un periodo de cinco años.



SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por el expresado demandante, dándose traslado del mismo a la parte contraria con el resultado que consta en autos.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así las cosas la pérdida de la finalidad legítima del recurso, con el consiguiente aseguramiento del efectivo cumplimiento de la sentencia que recaiga en el proceso y la evitación de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, se erigen, de acuerdo con dichos preceptos, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.



SEGUNDO .- Como se ha dicho, a través del Auto apelado se deniega la medida cautelar solicitada por el recurrente consistente en que se suspenda la ejecución de la Resolución de 17 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y en los países firmantes del Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen por un periodo de cinco años.

Plantea la parte actora en su apelación un primer motivo de orden procedimental consistente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías fundamentado en que en la comparecencia celebrada al amparo del artículo 135.1.a) LJCA el Abogado del Estado expuso cuestiones propias del objeto del pleito principal propias de la contestación a la demanda (como son las relacionadas con la falta de concreción o justificación del arraigo del demandante), mientras que por el contrario no se ofreció a la parte actora un trámite para contrarrestar esas alegaciones. Se refiere seguidamente a las previsiones constitucionales e internacionales relativas a los derechos humanos, en particular a la intimidad familiar y a la integración de las unidades familiares, teniendo en cuenta que la mayor parte de la familia del recurrente se encuentra residiendo en España desde hace ya bastantes años, quedando reducidos a la mínima expresión sus vínculos con su país natal. Alega que es dudosa la posibilidad real de retorno en caso de que se ejecute la expulsión y de que finalmente se tuvieran en cuenta los argumentos que se vienen alegando; y que frente a la situación de arraigo evaluada en el Auto impugnado han sido varias las nulidades de pleno derecho que se han apuntado en las distintas etapas de las actuaciones administrativas que hasta la fecha se han desarrollado. Concluye que tanto el Juez a quo como el Abogado del Estado han tomado posición como si estuvieran analizando el pleito principal que nos ocupa, y que medidas como la propuesta son aceptadas por la doctrina jurisprudencial.

El Abogado del Estado, por su parte, opone: que se ha cumplido estrictamente lo dispuesto en el artículo 135.1 LJCA pues habiendo formulado ya la parte contraria sus alegaciones respecto a la medida cautelar no era necesaria su reiteración, y ni la ley contempla una fase de conclusiones ni éstas se formularon en la vista oral, sin que de contrario se formulara protesta alguna a lo largo de ella; que si se mencionó el arraigo no es porque se tratara de una cuestión de fondo, sino porque la jurisprudencia toma en consideración que debe concurrir una situación de arraigo para que proceda la adopción de medidas como la pedida, arraigo en el que la parte contraria fundamentaba precisamente la adopción de la medida cautelarísima; que el apelante no acredita siquiera indiciariamente que concurra esa situación de arraigo pues no prueba medios de vida para hacer frente a sus gastos de manutención y estancia en España, y se ha autorizado judicialmente su internamiento, debiendo ser atemperada la tradicional doctrina jurisprudencial sobre el arraigo con la establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 confiriendo un plus de apariencia jurídica a la actuación administrativa; y que en estas circunstancias la suspensión causaría una grave perturbación a los intereses generales (más cuando el recurrente está ingresado en un centro de internamiento) al comportar la suspensión por sistema de todas las resoluciones de expulsión hasta que recayere Sentencia firme, situando además al actor (sin permiso de trabajo) en posición altamente perjudicial al condenarle a la indigencia y a la marginalidad sin que de nada sirva suspender la orden de salida del recurrente del territorio nacional si luego va a carecer de medios económicos para hacer frente a sus necesidades y además no va a poder trabajar por no tener permiso de trabajo.



TERCERO .- El primer motivo de la apelación se centra, como se ha visto, en la sustanciación del incidente cautelar que la parte actora estima generadora de indefensión en tanto que no se le concedió trámite de audiencia en el curso de la comparecencia judicial celebrada sobre el particular.

Tal alegato adolece sin embargo de consecuencias prácticas procesales. En primer lugar, porque la parte actora no insta de esta Sala la nulidad de esa actuación procesal, ni por ende la del Auto adoptado por el Juzgado, con retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la denunciada infracción procesal; sino que este Tribunal resuelva -con revocación de la resolución judicial de instancia- sobre la procedencia de la medida cautelar pedida, esto es, la suspensión de 'las consecuencias negativas derivadas de la orden de salida obligatoria del territorio español'. Y en segundo término, porque con su recurso de apelación ha tenido la oportunidad de alegar y documentar cuanto a su derecho convino en torno a lo razonado y resuelto por el Magistrado a quo y, en suma, sobre la pertinencia de la medida pedida y circunstancias que la justificarían, por lo que en última instancia no cabe apreciar ninguna indefensión material realmente debilitadora de su derecho de defensa.

No obstante lo anterior, y al respecto de las alegaciones formuladas en este punto por el apelante, debe destacarse: 1º) que por otrosí séptimo de su demanda instó la adopción de la medida cautelar inaudita parte argumentando al efecto, principalmente, y teniendo en cuenta la jurisprudencia en materia de medidas cautelares, los perjuicios irreparables que se derivarían de la ejecución de la expulsión teniendo en cuenta su arraigo en nuestro país (afirmaba que tendería que abandonar a su compañero sentimental con el que mantiene una larga relación y que está en proceso de regularización de su situación con la tramitación de la tarjeta de familiar de comunitario); 2º) que por Auto de 26 de julio de 2017 se acordó con amparo en lo previsto en el artículo 135 LJCA suspender la ejecución de la resolución impugnada, dando traslado a la Administración demandada y al Abogado del Estado por tres días para alegaciones sobre la medida cuatelarísima interesada; y 3º) mediante providencia de 1 de agosto de 2017 se habilitó el mes de agosto para resolver la pieza de medidas cautelares, dejando sin efecto el plazo de alegaciones acordado en el Auto anterior, y convocando a las partes de comparecencia para el día 7 de agosto de 2017, el cuál se desarrolló con el resultado que consta en autos. Esta última decisión se ajustaba a la segunda alternativa de las previstas en el artículo 135.1.a) LJCA en el sentido de que resuelto lo procedente sobre la adopción de la medida inaudita parte, en la misma resolución el órgano judicial 'dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida ', siendo esto último lo sucedido en nuestro caso.

Pues bién, en lo que se refiere al primer momento de esa comparecencia nada imponía una intervención de la parte allá más allá de la mera ratificación de su petición inicial en demanda, pues en ella se articulaba ya la fundamentación de la misma de acuerdo con los criterios establecidos por el artículo 130 LJCA y la jurisprudencia que lo interpreta, y no se sostiene la concurrencia de alguna circunstancia sobrevenida o novedosa que precisara la ampliación de lo primeramente argumentado.

En cuanto a las alegaciones del Abogado del Estado relacionadas con el arraigo del demandante en nuestro país, constituyen precisamente criterio de decisión -establecido jurisprudencialmente- a la hora de resolver sobre peticiones cautelares en materias como la que nos ocupa de expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional. Tan es así que el propio demandante, a la hora de fundamentar jurídica y fácticamente su petición, invoca -como ha quedado dicho- esa situación de arraigo que ahora pretende deferir para su valoración a los autos principales.

Finalmente, la regulación contenida en el artículo 135 LJCA no prevé trámite de conclusiones, que en este caso además no se aprecia necesario en tanto que ninguna prueba se practicó en la comparecencia realizada, y que la posición y planteamiento de las partes quedaba claramente fijada en sus respectivos escritos o exposiciones dirigidos al Juzgado. Téngase en cuenta al respecto, además, que en el casos de la tramitación ordinaria de estos incidentes procesales la misma culmina ex artículo 131 LJCA -antes de su decisión- con los escritos de alegaciones de las partes personadas demandadas en respuesta a lo pedido y razonado de contrario en el escrito promoviendo la adopción de la medida cautelar.



CUARTO .- Las restantes alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los acertados razonamientos del Magistrado a quo, debidamente adaptados a las circunstancias del caso y jurisprudencia aplicable, razonamientos que compartimos plenamente y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones En efecto, como ya avanzábamos, es de aplicación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en materia de suspensión de ejecutividad de las órdenes de expulsión (que es lo que aquí se pretende), según el cuál una suspensión cautelar generalizada de dichas órdenes podría conllevar graves consecuencias para los intereses generales; pero correlativamente también puede sostenerse aquél otro criterio por el que debe accederse la medida cautelar en el caso de arraigo familiar, económico o social en España del destinatario de la orden (Sentencia y Auto de esta Sala de 14-10-2002 y 28-1-2000 , respectivamente).

Por tanto, sería el arraigo familiar, económico o social del recurrente en España lo que justificaría la suspensión pedida (en el mismo sentido SSTS 4-2-99 , 30-6- 98 , 22-5-98 , 13-2-98 o 15-1-1997 , entre otras).

Más concretamente establece esta última Sentencia que 'la jurisprudencia, en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (AA 6 febrero 1988, 17 septiembre 1992, 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995, entre otros)'. Y añade 'de la expresada doctrina, a 'contrario sensu', se infiere que la expulsión, aun cuando vaya acompañada, como prevé la ley, de la orden de no regresar durante un determinado periodo de tiempo, no es por sí determinante, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, de perjuicios de difícil reparación y, en consecuencia, no puede llevar aparejada por sí misma la suspensión'.

Pues bién, esta Sala considera, de conformidad con el Auto apelado, que la parte actora no ha acreditado prima facie, pese a incumbirle la carga de esa prueba, situación de arraigo en España. Baste al efecto reproducir lo que en él se indica en razonamiento que en ningún caso ha sido controvertido por la parte actora en esta apelación: 'Sobre el arraigo familiar nada se ha justificado. Por lo demás, el arraigo familiar está legalmente expresado en los artículos 53 (sobre reagrupamiento familiar) y 124.3 (sobre arraigo familiar), ambos del Real Decreto 557/2011 (Reglamento de la Ley de Extranjería), de manera que sólo los parientes a que la norma se refiere pueden dar lugar a dicho arraigo, y no otros'. Más concretamente el segundo supuesto normativo citado (sobre arraigo familiar) alude al parentesco de extranjero con hijos españoles, o con padre o madre originariamente españoles, no constando que sea éste el caso del recurrente.

Añádase a lo anterior que no se aportan y justifican documentalmente datos de los que puedan inferirse la integración social del demandante en España, vínculos laborales, o la disponibilidad de medios económicos suficientes para vivir en España, ni la cuantía, regularidad y licitud de los ingresos que pudiera tener.

En suma, el recurrente no ha demostrado suficientemente ese arraigo en nuestro país que sirve de fundamento principal a su pretensión cautelar; demostración que implica la prueba (por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia como afirma la Sentencia de esta Sala de 2-11-2006 dictada en recurso de apelación nº 238/2006 ; demostración que en nuestro caso no se ha producido prima facie, como decíamos, mediante la aportación de un principio de prueba bastante. De ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del recurrente del territorio nacional comporte para el mismo la desarticulación de una situación familiar, económica y laboral y por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo (en similares términos STS de 18-7-2000, dictada en recurso 9409/1998 ).

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 300 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, y a su actividad procesal en esta instancia circunscrita a la formulación del escrito de oposición a la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Javier contra el Auto de 7 de agosto de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número diez de Sevilla dictado en pieza separada de medidas cautelares nº 269.1/2017. Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante en los términos señalados en el Fundamento de Derecho quinto.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, si concurren los requisitos de los artículos 86 y siguientes, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.