Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1068/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1315/2013 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Procedimiento Ordinario 1315/13
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto.
D. José Ignacio Chirivella Garrido.
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 1068/17
Valencia, quince de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número
1315/13, interpuesto por Generalitat Valenciana, representada y asistida por el Abogado de la Generalitat,
contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido
por el Abogado del Estado y como codemandada PATRIMONIAL HERNA SA, representada por el Procurador
Sra. Arroyo Cabria.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 27 de mayo de 2013, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2013 por la que se estima la reclamación económico- administrativa 46/2055/20101 interpuesta por PATRIMONIAL HERNA SA, contra la liquidación de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 21.608,43 euros, por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, correspondiente a la operación de compraventa de terreno rústico formalizada en escritura pública de 30 de octubre de 2006, anulando la misma al considerar improcedente la sujeción al citado impuesto, entendiendo que la renuncia a la exención de IVA cumple con todos los requisitos formales exigibles.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 6 de noviembre de 2013, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte 'sentencia por la que, con estimación del recurso, declare la nulidad del Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, de fecha 28 de febrero de 2013, recaído en el expediente 46/2055&2011 que estima la reclamación interpuesta por PATRIMONIAL HERNA, S.A.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 11 de diciembre de 2013, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia ajustada a derecho.

En idénticos términos se dio traslado a la codemandada PATRIMONIAL HERNA S.A. que contestó mediante escrito de fecha 24 de enero de 2014, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplicó que dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, se entienda acorde a derecho la resolución del TEAR confirmándola en su totalidad, así como que se impongan al demandante la totalidad de las costas ocasionadas por la tramitación del litigio.



TERCERO. - Mediante decreto de fecha 23 de enero de 2014 la cuantía del recurso se fijó en 21.608,43 euros.



CUARTO - Habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicadas las pertinentes, se declararon conclusos los autos, y se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2013 por la que se estima la reclamación económico-administrativa 46/2055/20101 interpuesta por PATRIMONIAL HERNA SA, contra la liquidación de fecha 30 de noviembre de 2010, por importe de 21.608,43 euros, por el concepto Transmisiones Patrimoniales Onerosas, correspondiente a la operación de compraventa de terreno rústico formalizada en escritura pública de 30 de octubre de 2006, anulando la misma al considerar improcedente la sujeción al citado impuesto, entendiendo que la renuncia a la exención de IVA cumple con todos los requisitos formales exigibles.

La resolución impugnada, centrando la cuestión en la validez y eficacia de la renuncia a la exención del IVA, señala que sujeta la entrega de bienes al IVA por tratarse de entrega de bienes efectuada por un sujeto pasivo en el ejercicio de su actividad empresarial, el artículo 20.20 de la Ley 37/1992 establece la exención del IVA para las entregas de terrenos que no tengan la condición de edificables, lo que supone la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, conforme el artículo 7 del TR del citado Impuesto, debiendo analizarse en el presente caso la posibilidad de renunciar a la exención en el IVA, ya que el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 del IVA , en relación con el artículo 8 del Reglamento del Impuesto , permite la renuncia a la exención por el transmitente, lo que determina la tributación por IVA.

Añade que la renuncia está sujeta al cumplimiento de unos requisitos que son; 1) que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional; 2) que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición; 3) que el adquirente declare por escrito las dos circunstancias anteriores al transmitente y que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

Concluye que no obstante el carácter formalista de la renuncia, el TEAC considera comunicada fehacientemente la renuncia a la exención por el transmitente por el hecho de hacerse constar en la escritura pública de compraventa la expresa repercusión del IVA, lo que concurre en el presente caso, donde la vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora la cantidad de 55.919 euros en concepto de IVA, por lo que siendo que la renuncia cumple los requisitos señalados, es improcedente sujetar la transmisión al ITP, debiendo anularse la liquidación.



SEGUNDO .- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando, en síntesis, que el artículo 4 de la Ley 37/1992 delimita la sujeción o no de una operación al IVA atendiendo a la condición de sujeto pasivo del Impuesto, como empresarios o profesionales en el desempeño de su actividad, estableciendo el artículo 5 de la misma Ley , quienes tienen tal consideración, y el artículo 7 puntos 1 y 5 del RD Legislativo 1/1993 por el que se aprueba el TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señala que no están sujetos al ITP las transmisiones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, y cuando se trate de entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al IVA, quedando sujetos al ITP cuando gocen de la exención en el IVA.

Señala que la Administración consultó los datos fiscales en la Base de Datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, cuyo resultado obra en el folio 24 del expediente, donde se constata que la vendedora, no es titular de ninguna actividad económica que pudiera determinar la afección del bien transmitido, ni obtiene rendimientos agrarios que puedan determinar su condición agricultora, y por tanto empresaria a efectos del IVA, siendo además que declara la ganancia patrimonial derivada de la transmisión en el IRPF como no afecta a ninguna actividad económica, concluyéndose que Dª. Esmeralda no es sujeto pasivo del IVA.

Añade que de la escritura pública se desprende que la misma en el momento de la venta tenía 15 años de edad, por lo que no podía ser empresaria atendiendo al artículo 5 del Código de Comercio , salvo que continúe por medio de sus guardadores en el ejercicio de sus causantes, lo que no ha sido acreditado por la transmitente ni su representante, habiendo sido requerida la transmitente en dos ocasiones para justificar su condición de empresario a efectos del IVA, no habiendo sido atendido.

Alega también que el TEAR no analiza un requisito imprescindible para la validez de la renuncia, del artículo 20.Dos de la Ley del IVA , referido a que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado, entendiéndose que tiene tal derecho cuando el Impuesto permita su deducción íntegra, siendo que la deducción provisionalmente aplicable se entiende referida a la definitiva del año anterior, conforme el 105 Dos de Ley IVA, siendo la prorrata provisionalmente aplicable en el periodo de la transmisión, año 2006, del 99%.

Concluye que la liquidación efectuada no fue suspendida, dado que se comprobó que en el año de la operación, el adquirente tuvo derecho a la plena deducibilidad del IVA soportado indebidamente, por lo que no se produjo la doble imposición efectiva.



TERCERO .- El Abogado del Estado refiere que la cuestión debatida es de índole fáctica, ya que radica en constatar si Esmeralda es o no empresaria, y sujeto pasivo del IVA, y de serlo, la resolución objeto del recurso se ajusta a la legalidad y en caso contrario es inválida.

-La codemandada PATRIMONIAL HERNA SA, articula su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que concurría la posibilidad de renunciar a la exención en el IVA, ya que el artículo 20. Dos de la Ley 37/1992 , en relación con el artículo 8 del Reglamento del Impuesto , permite la renuncia a la exención del IVA por el transmitente, y en el presente caso se declaró he hizo constar ante Notario que el vendedor era sujeto pasivo del IVA, y como empresaria tenía derecho a la renuncia a la exención, comunicación fehaciente sobre la renuncia a la exención que se hizo constar en la escritura pública de compraventa de 30 de octubre de 2006.

Añade que si la transmitente no es sujeto pasivo del IVA, no tiene constancia de ello, pero tampoco es deber suyo cerciorarse de ello, ni investigar a quien le compra, menos si declaran ante fedatario público tener un carácter fiscal determinado, siendo que de no ser ciertas tales declaraciones, la responsabilidad y el reproche jurídico debe caer sobre quien lo ha manifestado y no sobre terceros que actúan de buena fe.

Entiende que los datos aportados para concluir que la vendedora no es titular de actividad económica alguna son insuficientes para ello, ya que con el certificado expedido por la Administración tributaria se puede obtener una conclusión incierta, pudiendo no haber declarado ningún rendimiento económico relacionado con su actividad empresarial o profesional pero sí estar dada de alta en el IAE, y ser sujeto pasivo de IVA.

Señala que respecto la alegación de la imposibilidad de que la transmitente ejerza como empresaria al tener 15 años en el momento del negocio y no constar que haya continuado la actividad por medio de sus guardadores, nada se ha probado al respecto, constando además en la propia escritura de compraventa y en el SIGPAC, que los terrenos estaban afectos al cultivo de moreras y olivos, siendo además que la carga de la prueba recae sobre la Administración, debiendo demostrar en su caso, que la declaración es incorrecta.

En relación con la facultad de la compradora de deducirse el IVA soportado, señala que el TEAR entiende correctamente aplicada la renuncia a pesar de que la prorrata provisional aplicable al 2006 era del 99%, especial, no general, según el acuerdo de la Agencia Tributaria de 19 de enero de 2004, siendo que de conformidad con los artículos 20.Dos y 106 de la Ley del IVA , y partiendo del tipo de prorrata de la mercantil, hay que declarar el derecho que avala a PATRIMONIAL HERNA SA para practicar la deducción total, en contradicción con lo erróneamente argumentado.

Refiere que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar el impuesto permita su deducción íntegra como en el presente caso, en que la actividad con prorrata especial diferencia entre lo que se deduce 100% y el que no se deduce nada, por lo que el mismo, como adquirente, tiene derecho a la deducción del 100% del IVA de los bienes adquiridos y afectos a su actividad, dedicada al arrendamiento de inmuebles a cuya actividad se va a destinar el bien adquirido, y al que se aplica el régimen de prorrata especial al poseer diversos tipos de ingresos dentro de la misma actividad.



CUARTO .- La cuestión objeto del presente recurso radica en resolver si la operación referente a la venta de tres fincas rusticas por parte de Dª. Esmeralda a PATRIMONIAL HERNA SA, mediante escritura pública de fecha 30 de octubre de 2006, está sujeta al IVA, como sostiene la actora, en base a dos motivos, siendo el primero la imposibilidad de que la transmitente renuncie a la exención del IVA al no tener la condición de empresario a efectos del IVA.

Para resolver la misma debemos partir del artículo 7. 5 del RD Legislativo 1/1993 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITPy AJD, que respecto el hecho imponible señala : 'No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.' Así como del contenido del artículo 4, apartados Uno y Dos de la Ley del IVA 37/1992, que señala: 'Uno. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso, si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Dos. Se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto .' Y del artículo 5 de la misma Ley que refiere: 'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

(...) Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...).' Por otro lado conviene recordar que el artículo 20. Uno. 20 de la Ley del IVA señala que están exentas del impuesto: '20. Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

(....).' Y que el mismo artículo 20 en su apartado Dos refiere: 'Dos. Las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

(...)' Pues bien, de lo expuesto, la primera conclusión que se extrae es que para que la transmisión de un terreno rústico esté sujeto al IVA, y no al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, debe ser realizada por un empresario o profesional en el ejercicio de su actividad, entendiéndose desarrolladas en el ejercicio de su actividad las transmisiones de bienes que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos.

Como ya hemos señalado, refiere la actora que consultados los datos fiscales en la Base de Datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se constata que la vendedora, no es titular de ninguna actividad económica que pudiera determinar la afección del bien transmitido, ni obtiene rendimientos agrarios que puedan determinar su condición agricultora, y por tanto empresaria a efectos del IVA, siendo además que declara la ganancia patrimonial derivada de la transmisión en el IRPF como no afecta a ninguna actividad económica, concluyéndose que Dª. Esmeralda no es sujeto pasivo del IVA, Añade que de la escritura pública se desprende que la misma en el momento de la venta tenía 15 años de edad, por lo que no podía ser empresaria atendiendo al artículo 5 del Código de Comercio , salvo que continúe por medio de sus guardadores en el ejercicio de sus causantes, lo que no ha sido acreditado por la transmitente ni su representante, habiendo sido requerida la transmitente en dos ocasiones para justificar su condición de empresario a efectos del IVA, no habiendo sido atendido.

Examinado el expediente por la Sala se constata como en la escritura pública de fecha se 30 de octubre de 2006 se hace constar que Dª. Marta , actúa en nombre y representación de su hija Dª Esmeralda , menor de edad, nacida en fecha NUM000 de 1991, que los otorgantes manifiestan que la transmisión está sujeta al IVA pero exenta, y que renuncian a la exención al amparo del 20.Dos de la Ley 37/1992, comunicándolo a la adquirente, que manifiesta, que ostenta la condición de sujeto pasivo del IVA y que tiene derecho a la deducción total del IVA soportado, ya que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, por lo que los transmitentes han repercutido y cobrado a la sociedad adquirente el IVA repercutido al tipo del 16%, ascendiendo a la totalidad de 55.910,40 euros, y que la operación está sujeta a AJD.

También se constata que en fecha 10 de abril de 2007 y 10 de septiembre de 2007, se requirió a la transmitente a los efectos de que justificase su condición de empresario a los efectos del IVA, los cuales fueron debidamente notificados en fecha 27 de junio de 2007 y 23 de octubre de 2007, y no fueron atendidos por lo que se consultó con la base de datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, constatándose con el folio 24 del expediente, tal y como refiere la actora que la transmitente no es titular de actividad alguna que pueda determinar la afección del bien transmitido, ni obtiene rendimientos agrarios que determinen su condición de agricultora y por tanto empresaria a efectos del IVA, declarando expresamente la ganancia patrimonial derivada de dicha operación como no afecta la actividad económica alguna, siendo además que la misma tenía 15 años en el momento de la transmisión y no se ha acreditado que desempeñe actividad alguna por medio de su representante, lo que pone de manifiesto que la Generalitat Valenciana tiene razón en cuanto sostiene que consta acreditado que la transmitente, Dª Esmeralda no es sujeto pasivo del IVA, entendiendo que dicho documento es suficiente a tales efectos, sin que quepa acoger la mera alegación de la codemandada de que puede que no haya declarado ningún rendimiento económico relacionado con su actividad pero puede que esté dado de alta en el IAE y sea sujeto pasivo del IVA.

Frente a ello tampoco cabe acoger la alegación de la codemandada, la compradora PATRIMONIAL HERNA SA, de que la vendedora declaró e hizo constar ante Notario, tal y como recoge la escritura pública, que la misma era sujeto pasivo del IVA y como empresaria tenía derecho a la renuncia de la exención, y que la compradora no tiene obligación de cerciorarse de si es o no la vendedora sujeto pasivo del IVA, y que de no ser cierto, ello no puede perjudicar a un tercero de buena fe, pues ha sido la Administración la que ha acreditado que no concurren tales requisitos, debiendo por tanto regularizarse tal situación.

Tampoco desvirtúa la pretensión de la actora, la circunstancia alegada por PATRIMONIAL HERNA SA de que se trata de terrenos afectos al cultivo de moreras y olivos según la escritura pública, y que según el SIGPAC son frutales, siendo además que lo único que menciona la citada escritura, es que una de las tres fincas rusticas esta plantada de moreras y olivos, pero ello no acredita que la transmitente desempeñe actividad empresarial o profesional que le haga sujeto pasivo del IVA.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado, anulándose la resolución del TEAR de 28 de febrero de 2013, que estimaba la reclamación y anulaba la liquidación por Transmisiones Patrimoniales Onerosas.



QUINTO. - A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , habiéndose estimado el recurso procede imponer las costas por mitad a las demandadas, si bien, en uso de la facultad que refiere el citado precepto, se limitan a la cuantía de 1500 euros por los honorarios del Abogado de la Generalitat.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GENERALITAT VALENCIANA contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de febrero de 2013.

Con expresa imposición de las costas procesales a las demandadas por mitad, si bien con la limitación máxima de 1500 euros por los honorarios del Abogado de la Generalitat.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.