Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1069/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1338/2015 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1069/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1338/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1338/2015, interpuesto por la Abogacía del
Estado, en nombre y defensa de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, contra la sentencia n º 76/15,
de 26 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA , al PA 647/12,
compareciendo como parte apelada don Bruno , representado y asistido por la Abogada Sra. Serrán Perea.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 26/03/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo se revoque la Sentencia revocando la sentencia de instancia y acordando la imposición al recurrente de la sanción pecuniaria prevista en el art. 55.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito de impugnación al recurso de apelación el 29/04/15, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 31 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia n º 76/15, de 26 de febrero de 2015 , al PA 647/12, estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada y dejando sin efecto contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2.012 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, recaída en el expediente administrativo nº NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de quien recurre con la prohibición de entrada de diez años en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -El fallo de la sentencia apelada adolece de incongruencia en relación con el petitum de la demanda, razón por la cual procede su revocación por la vía del presente recurso de apelación.

En efecto, la pretensión del demandante es la revocación de la resolución recurrida, y la declaración de procedencia de la sanción de multa en lugar de expulsión. Sin embargo, la sentencia apelada se abstiene de dar una adecuada respuesta a dicha pretensión y se limita a anular la resolución y dejarla sin efecto, pero, como decimos, sin pronunciarse sobre la procedencia de la sanción de multa dejando, en consecuencia, sin sanción la infracción cometida por el recurrente.

La resolución recurrida considera que el recurrente cometió la infracción prevista en el art. 53 . l.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , infracción cuya comisión no niega la parte recurrente, que además consta debidamente acreditada en el expediente administrativo y que, por último, la sentencia tampoco niega.

Sin embargo, la sentencia apelada, con su fallo, ha dejado sin sanción la infracción cometida por el recurrente, situación esta que esta parte no puede consentir. Se ha discutido en el presente procedimiento la proporcionalidad de la sanción de expulsión y se ha llegado a la conclusión de que la misma, a la vista de la situación personal del recurrente, vulnera el principio de proporcionalidad. Si bien esta parte comparte dicho juicio de proporcionalidad, se considera que dicha vulneración no constituye impedimento alguno para imponer al recurrente la correspondiente sanción pecuniaria tal y como prevé el art. 55.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , lo que por otro paire, fue lo que solicitó el mismo recurrente en su escrito de demanda.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La Administración apelante fundamenta su recurso en la incongruencia de la sentencia en relación con el petitum de la demanda. No existe sin embargo vicio de incongruencia en cuanto que la resolución judicial responde a la pretensión principal del pleito que no es otra que la revocación de lo resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por ser ésta contraria a derecho. La procedencia de sanción de multa frente a expulsión en supuestos como el que es objeto de este procedimiento es ds una alegación en defensa de nuestra pretensión que una pretensión en sí misma. El fallo judicial contiene una respuesta global, congruente y satisfactoria.



CUARTO ..- El FD 3º de la sentencia apelada dice: ' La Administración recurrida acuerda la expulsión, en este caso, con base en el artículo 57.2 de la LOEX por constarle al expedientado, una condena de prisión de ocho meses según sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos por un delito de atentado (Diligencias Urgentes Juicio Rápido nº 129/11) y así consta en sus antecedentes penales que obran en el expediente como también una condena de días-multa de 8 meses por un delito de conducción sin permiso. Es decir, la condena en la que se basa la resolución es inferior a un año de prisión, lo que llevan a la ineludible consecuencia de que no procede la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

En consecuencia, y por lo expuesto procede estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada'.

Como puede apreciarse, la sentencia parte de la aplicación por la Administración del art. 57.2 LOEX, no del art. 53.1.a) LOREX, como hace la parte apelante.

La resolución administrativa cita ambos artículos, pero consultando el expediente, consta que en la propuesta se pide la aplicación del art. 57.2 LOEX, por la comisión de delito e imposición de pena.

Es doctrina jurisprudencial pacífica de nuestros Tribunales Superiores de Justicia -v.gr.: sentencias de 2 abril 2014, rec 205/14 del TSJ de Baleares , de 31 marzo 2014, rec. 307/13 del TSJ de Aragón , la de 7 marzo 2014, rec. 230/13 del TSJ de Cataluña , o de 21 Noviembre 2013, rec. 39/12 del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla - que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LO. 4/2000 no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, sino que es una 'medida de expulsión ' -así STSJ de Extremadura de 02/07/2013, rec. 315/2012 o la STS de 28/04/2011, rec. 32/2009 - . Como consecuencia del carácter de medida, no lleva anudada la posibilidad de multa, por lo que estimado el recurso y anulada la resolución que acuerda la expulsión, no existe incongruencia al no pronunciarse sobre una multa que no es legalmente posible imponer.

Como dice la STS del 17 marzo 2014, rec. 4580/2012 , Incongruencia omisiva: no existe cuando de la argumentación de la sentencia se infiere la existencia de una desestimación tácita.

La STC 146/2004, de 13 de septiembre , por referencia a la STC 83/2004, de 10 de mayo , «que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).



QUINTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 26/03/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo se revoque la Sentencia revocando la sentencia de instancia y acordando la imposición al recurrente de la sanción pecuniaria prevista en el art. 55.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito de impugnación al recurso de apelación el 29/04/15, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 31 de mayo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia n º 76/15, de 26 de febrero de 2015 , al PA 647/12, estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada y dejando sin efecto contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2.012 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, recaída en el expediente administrativo nº NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de quien recurre con la prohibición de entrada de diez años en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen.



SEGUNDO .- Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -El fallo de la sentencia apelada adolece de incongruencia en relación con el petitum de la demanda, razón por la cual procede su revocación por la vía del presente recurso de apelación.

En efecto, la pretensión del demandante es la revocación de la resolución recurrida, y la declaración de procedencia de la sanción de multa en lugar de expulsión. Sin embargo, la sentencia apelada se abstiene de dar una adecuada respuesta a dicha pretensión y se limita a anular la resolución y dejarla sin efecto, pero, como decimos, sin pronunciarse sobre la procedencia de la sanción de multa dejando, en consecuencia, sin sanción la infracción cometida por el recurrente.

La resolución recurrida considera que el recurrente cometió la infracción prevista en el art. 53 . l.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , infracción cuya comisión no niega la parte recurrente, que además consta debidamente acreditada en el expediente administrativo y que, por último, la sentencia tampoco niega.

Sin embargo, la sentencia apelada, con su fallo, ha dejado sin sanción la infracción cometida por el recurrente, situación esta que esta parte no puede consentir. Se ha discutido en el presente procedimiento la proporcionalidad de la sanción de expulsión y se ha llegado a la conclusión de que la misma, a la vista de la situación personal del recurrente, vulnera el principio de proporcionalidad. Si bien esta parte comparte dicho juicio de proporcionalidad, se considera que dicha vulneración no constituye impedimento alguno para imponer al recurrente la correspondiente sanción pecuniaria tal y como prevé el art. 55.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , lo que por otro paire, fue lo que solicitó el mismo recurrente en su escrito de demanda.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La Administración apelante fundamenta su recurso en la incongruencia de la sentencia en relación con el petitum de la demanda. No existe sin embargo vicio de incongruencia en cuanto que la resolución judicial responde a la pretensión principal del pleito que no es otra que la revocación de lo resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga por ser ésta contraria a derecho. La procedencia de sanción de multa frente a expulsión en supuestos como el que es objeto de este procedimiento es ds una alegación en defensa de nuestra pretensión que una pretensión en sí misma. El fallo judicial contiene una respuesta global, congruente y satisfactoria.



CUARTO ..- El FD 3º de la sentencia apelada dice: ' La Administración recurrida acuerda la expulsión, en este caso, con base en el artículo 57.2 de la LOEX por constarle al expedientado, una condena de prisión de ocho meses según sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos por un delito de atentado (Diligencias Urgentes Juicio Rápido nº 129/11) y así consta en sus antecedentes penales que obran en el expediente como también una condena de días-multa de 8 meses por un delito de conducción sin permiso. Es decir, la condena en la que se basa la resolución es inferior a un año de prisión, lo que llevan a la ineludible consecuencia de que no procede la expulsión por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

En consecuencia, y por lo expuesto procede estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada'.

Como puede apreciarse, la sentencia parte de la aplicación por la Administración del art. 57.2 LOEX, no del art. 53.1.a) LOREX, como hace la parte apelante.

La resolución administrativa cita ambos artículos, pero consultando el expediente, consta que en la propuesta se pide la aplicación del art. 57.2 LOEX, por la comisión de delito e imposición de pena.

Es doctrina jurisprudencial pacífica de nuestros Tribunales Superiores de Justicia -v.gr.: sentencias de 2 abril 2014, rec 205/14 del TSJ de Baleares , de 31 marzo 2014, rec. 307/13 del TSJ de Aragón , la de 7 marzo 2014, rec. 230/13 del TSJ de Cataluña , o de 21 Noviembre 2013, rec. 39/12 del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla - que el supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la LO. 4/2000 no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, sino que es una 'medida de expulsión ' -así STSJ de Extremadura de 02/07/2013, rec. 315/2012 o la STS de 28/04/2011, rec. 32/2009 - . Como consecuencia del carácter de medida, no lleva anudada la posibilidad de multa, por lo que estimado el recurso y anulada la resolución que acuerda la expulsión, no existe incongruencia al no pronunciarse sobre una multa que no es legalmente posible imponer.

Como dice la STS del 17 marzo 2014, rec. 4580/2012 , Incongruencia omisiva: no existe cuando de la argumentación de la sentencia se infiere la existencia de una desestimación tácita.

La STC 146/2004, de 13 de septiembre , por referencia a la STC 83/2004, de 10 de mayo , «que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).



QUINTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido por Abogacía del Estado, en nombre y defensa de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, contra la sentencia n º 76/15, de 26 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA , al PA 647/12.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.