Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1069/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 507/2015 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 507/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1069 /17
En la ciudad de Valencia, a siete de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y don ANTONIO LOPEZ
TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 507/15, interpuesto por la Procuradora DOÑA AURELIA
PERALTA SANROSENDO, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CALP, asistido del
Letrado DON JORGE SANCHEZ-TARAZAGA Y MARCELINO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 31-7-14, en el recurso Contencioso-Administrativo
12/2013 , en el que ha sido parte COLSUR S.L. representado por la Procuradora DOÑA ESPERANZA DE
OCA ROS, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Colsur SL contra el Ayuntamiento de Calpe, en impugnación de las resoluciones expresadas en el encabezamiento, declarando su nulidad; con imposición de costas a la demandada.' Se refiere la sentencia al Decreto nº 201202334, dictado por el Concejal Delegado de Hacienda y Contratación del Ayuntamiento de Calpe, en fecha 31 de octubre de 2012, por el que se estimaba parcialmente el recurso de reposición en su día interpuesto frente al precedente Decreto nº 201201448, de 4 de julio de 2012.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31-10-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, respecto a la cuestión relativa a la falta de competencia, la avocación no implica que ningún tipo de decisión, medida o acto, no puede dirigirse a la contratista, salvo que queramos dejar sin efecto práctico la capacidad de gestión del Ayuntamiento, sobre todo teniendo en cuenta la razones de urgencia que vienen determinadas por la situación medioambiental, acreditada por la actuación del Seprona y de la Fiscalía de Medio Ambiente, por lo que la actuación municipal tiene cabida en lo previsto en el artículo 21 de la LRBRL , que permite al Alcalde dicha actuación y que en este caso delegó en el Concejal de Contratación.

En segundo lugar, respecto al trámite de audiencia, no es cierto, ya que hubo reiteradas actuaciones administrativas previas a la adopción del acto recurrido, frente a las que la contratista efectuó alegaciones verbales y escritas, existiendo en el expediente numerosas actuaciones administrativas recurridas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, reiterando también en cuanto a este motivo las razones de especial urgencia que concurrían en autos, invocando el artículo 75 de la Ley 2/2006 de 5 de mayo de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental , cuya letra b) permite la adopción de medidas necesarias para evitar los daños y eliminar los riesgos. Por otra parte, invoca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en torno a la consecuencia de la inexistencia del trámite de audiencia que lleva la anulabilidad, y no a la nulidad radical.

La parte apelada señala que se trata de una reiteración de la contestación de la demanda y mantiene la conformidad a derecho de la sentencia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, aborda las cuestiones formales en primer lugar y así, en cuanto a la falta de competencia, señala: 'Tal y como se ha expuesto, fue el ...Concejal Delegado de Hacienda y Contratación del Ayuntamiento de Calpe, el que dictó los Decretos de fecha 4 de julio y 31 de octubre de 2012...(y) tal y como consta en el documento nº 21 de los acompañados al escrito de demanda, en fecha 9 de septiembre de 2011, el Pleno del Ayuntamiento de Calpe dispuso que 'el órgano competente para conocer del contrato litigioso es el Pleno, al estar ante un contrato de duración superior a cuatro años'. Lo cual, por otro lado, resultaba conforme con lo determinado por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/2007 . A lo acabado de expresar se añade el hecho de que, precisamente en el acuerdo del Pleno mencionado, de 9 de septiembre de 2011, se dispuso: ...

Avocar para sí la competencia en materia de contratación, en lo relativo al vigente contrato de servicio de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos, prestado por el concesionario Colsur SL a la vista de la importancia económica, medioambiental y demás circunstancias de todo orden (administrativo, penal) que concurren al día de la fecha sobre dicha contratación'.

De lo que concluye que '... los Decretos objeto de impugnación en el presente proceso, dictados por el Concejal de Hacienda y Contratación por delegación del Alcalde, fueron dictados por órgano incompetente; al venir atribuida la competencia al Pleno municipal (al haber avocado para sí, ex art 14 de la Ley 30/92 , la delegación que en su día efectuó a favor de la Junta de Gobierno Local).' En segundo lugar, respecto a la falta del trámite de audiencia, señala que siendo cierto que el mismo '...

es renunciable por el interesado, pero en todo caso es preceptivo facilitarlo para la Administración, con carácter previo al dictado de la resolución, pues así se desprende del art. 35 e) de la Ley 30/1.992 . El mencionado defecto no se subsana por la sustanciación del recurso de reposición ya que la audiencia es una prerrogativa del ciudadano,-cuyo servicio debe ser prioritario para la Administración ( art. 3.2 de la LRJAP y PAC)-...' siendo la consecuencia la nulidad del acto a cuyo fin invoca la sentencia de esta Sala de 19-5- 2000 cuyos argumentos reproduce parcialmente para concluir: 'Aplicando, mutatis mutandis, los anteriores razonamientos al supuesto de autos se está en el caso de estimar el recurso y decretar la nulidad de la actuación administrativa; tanto por la falta de competencia objetiva del órgano que dictó los actos impugnados, como por la falta del preceptivo trámite de audiencia. Sin que los pretendidos argumentos de 'urgencia' por riesgos medioambientales, planteados por la demandada en su contestación, justifiquen la adopción del acuerdo por órgano incompetente o sin el correspondiente trámite de audiencia.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación, debemos señalar en primer lugar que los actos administrativos impugnados son: El Decreto de 4 de julio de 2012, por el que se ordena a la mercantil Acciona Servicios Urbanos SL para que proceda con cargo a la mercantil Colsur SL a realizar el depósito de los restos de poda y enseres domésticos que se vayan recogiendo, en el Complejo de Valorización y Eliminación de Residuos Urbanos de el Campello en cumplimiento de la Orden de 12 de noviembre de 2001 del Conseller de Medio Ambiente, por la que se aprueba el Plan Zonal de Residuos de la Zona XV, previa aceptación de la misma y sin perjuicio de las modificaciones contractuales que en su caso correspondan. Ordena igualmente, en relación a los restos de poda y enseres domésticos y ya acumulados en la planta de transferencia de la partida Barranc Salat que están generando un alto riesgo de incendio forestal, a la mercantil Colsur SL que permita el acceso la citada planta a la empresa Acciona Servicios Urbanos SL a fin de que por esta se proceda a la retirada de los mismos para su depósito en el Complejo de Valorización y Eliminación de Residuos Urbanos ubicado en el Campello, todo ello a costa de Colsur SL por ser la empresa concesionaria obligada a ello.

El Decreto de 31-10-12 por el que se resuelve el recurso de reposición , estima parcialmente el mismo y ordena proceder al archivo del procedimiento por haberse procedido al tardío cumplimiento de las órdenes de retirada de restos de poda y enseres domésticos iniciadas en fecha 27 de marzo 2012, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por incumplimiento del tiempo y forma de las instrucciones y órdenes dictadas por el Ayuntamiento, así como desestimar el resto de alegaciones esgrimidas por la parte.

Ambas resoluciones han sido dictadas por el Concejal Delegado de Hacienda y Contratación por delegación del Alcalde-Presidente en virtud de Decreto de la Alcaldía nº 1269/2011 de 17 de junio publicado en el BOP de Alicante de 30 de junio de 2.011.

Consta en las actuaciones, por otra parte, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Calp de 9 de septiembre de 2.011, órgano de contratación que delegó en su día (20.7.11) las competencias en la Junta de Gobierno Local en cuya virtud se acuerda avocar las competencias de contratación en relación con el contrato de autos por su 'importancia económica, medioambiental y demás circunstancias de todo orden (administrativo, penal) que concurren al día de la fecha sobre dicha contratación'. Este Acuerdo se adoptó por mayoría, a propuesta del Alcalde.

Por tanto, no se cuestiona la realidad de las competencias de la Alcaldía en aplicación de lo dispuesto en el art.21 de la Ley 7/1985 , lo que se cuestiona es que en virtud del Acuerdo señalado anteriormente y precisamente a instancias del Sr. Alcalde, las competencias han sido avocadas al Pleno de la Corporación, lo que indudablemente priva de agilidad la gestión municipal del contrato pero esta es una cuestión que no puede determinar la conformidad a derecho de un acto que por la voluntad del propio Consistorio, ha sido sustraída de cualquier otro órgano y, como hemos visto, por las propias razones que ahora invoca el Ayuntamiento para justificar la actuación del Concejal por delegación del Alcalde, por lo que no debemos confirmar la sentencia de instancia, dada la falta de competencia del órgano, sin que sea necesario entrar en más consideraciones, si bien se asumen por la Sala la totalidad de los argumentos de la sentencia apelada, por lo que procede la desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, pudiendo ser la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, por lo que procede su expresa imposición a la parte apelante hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA AURELIA PERALTA SANROSENDO, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CALP, asistido del Letrado DON JORGE SANCHEZ-TARAZAGA Y MARCELINO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 31-7-14, en el recurso Contencioso-Administrativo 12/2013 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.