Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 358/2013 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTOS ORDINARIOS 358/2013 Y 135/2015

SENTENCIA nº 107/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

Iltmos/as. Sres/as:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

D. MARCOS MARCO ABATO

Dª. ANA MARIA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA, a 21 de febrero de 2017.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos acumuladosn.º358/2013 y 135/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante D. Lucio ,representadopor laProcuradoraDña. Vanessa Alcorcón Alapont. y dirigida por el Letrado D. Francisco E. Hernández Sánchez, y de la otra, como Administración demandada, el MINISTERIO DE DEFENSA, representadoy dirigidopor la Abogacíadel Estado, recurso interpuesto contra las resoluciones siguientes:

- de 09/septiembre/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

- de 09/febrero/2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugnanlos siguientes actos administrativos

a) La resolución de 09/septiembre/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Sr. Lucio .

b) La resolución de 09/febrero/2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del demandante, ajena a acto de servicio.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda

En la primera demanda, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, solicita la estimación del recurso y quese le reconozca como situación jurídica individualizada:

1. Que la patología física que sufre y que le provoca una aptitud con limitaciones para el servicio en aquellos destinos, actividades que, como militar, le exijan una movilidad repetitiva o enérgica dorso-lumbar, posturas forzadas o cargas y enérgicas de sus miembros superiores, es consecuencia directa de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas.

2. Que dicho patología se ha producido o desencadenado mientras ostentaba la condición de Militar de Empleo, encontrándose por tanto incluida en el art. 1.2 del R.D. 1186/2001 .

3. Que como consecuencia de lo anterior, que le corresponderá al derecho, al causar la baja en las FAS, aobtener una indemnización extraordinaria por el sistema de Clases Pasivas del ésta, en atención a que su enfermedad le produce una minusvalía, muy superior al 0% que se le ha otorgado -de un 15% determinada por el perito- así como cualquier otro derecho que pueda derivarse en caso de continuar en servicio activo por esa declaración de que su aptitud con limitaciones se deriva de un accidente acaecidoen acto de servicio, muy particularmente el derecho preferente de destinos.

En la segunda demanda solicitaque se le reconozca como situación jurídica individualizada:

1. Que la patología física y piscológica que sufre y que le provoca una incapacidad para el servicio como militar es consecuencia directa de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas.

2. Que dichaspatologíasse hanproducido o desencadenado mientras ostentaba la condición de Militar de Empleo, encontrándose por tanto incluida en el art. 1.2 del R.D. 1186/2001 .

3. Que como consecuencia de lo anterior, que le corresponderá el derecho, al causar la baja en las FAS, a obtener unapensiónextraordinaria por el sistema de Clases Pasivas del Estado, en atención a que su enfermedad le produce una minusvalía, muy superior al 10% que se le ha otorgado -de un 15% y un 40 % determinada por losperitos- para las patologías física y psíquica, o la que corresponda según el porcentaje de incapacidad que finalmente declare existente la Sala.

4. Que a dicha pensión corresponderá otorgarle efectos económicos desde el 09/febrero/2015 (folio 121), fecha en que la Subsecretaría de Defensa ordenó la resolución del compromiso del demandante en las FAS por incapacidad para el servicio en las mismas, debiendo calcularse y abonarse las diferencias y atrasos correspondientes a este reconocimiento, así como los intereses legales correspondientes por el retraso en el percibo de las mismas.

Con costas.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 17de eneropasado, en que ha tenido lugar.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA MARIA PEREZ TORTOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, los actos administrativos recurridos son los siguientes:

a) La resolución de 09/septiembre/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos del Sr. Lucio .

La resolución se remite al informe del Asesor Jurídico General de 05/agosto/2013 en el quese señala que 'examinado el expediente, obra acta de la Junta Médica Pericial Ordinaria de fecha 14 de mayo de 2013, en la que se informa que la patología que presenta el interesado no guarda relación de causalidad con las vicisitudes del servicio, y no le incapacita para las funciones propias del servicio, pudiendo continuar realizando la misma función de forma regular, sin limitación ni restricción alguna'.Se añade más adelante que queda acreditado que el interesado no presenta patología alguna determinante de una limitación para ocupar determinados destinos ni de la resolución del compromiso, no reuniendo por tanto los requisitos necesarios para causar derecho a indemnización con arreglo al Real Decreto 1186/2011, de 2/noviembre.

b) La resolución de 09/febrero/2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del demandante, ajena al servicio.

La resolución asimismose remite al informe del Asesor Jurídico General de 26/enero/2015 que igualmente reenvía al acta de la Junta Médica Pericial Ordinaria de fecha 21 de octubre, y señala que, aunque no se encuentra incluido en el ámbito de aplicación de Real Decreto 1186/2011, de 2/noviembre, al no haberse producido la insuficiencia de condiciones psicofísicas del interesado como consecuencia de un hecho producido durante su prestación de servicio con las Fuerzas Armadas como militar profesional, ello no obstante existe la previsión de la Disposición Adicional3ª: A la vista del ' carácter tuitivo del sistema de protección derivado del Texto Refundidode la ley de Clases Pasivas del Estado singularmente del art. 52 bis, dado que en el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas le han sido apreciadas secuelas constitutivas de una limitación para ocupar determinados destinos que estarían incluidas en el RD 1186/2001 , aun cuando presente otra patología que determinaría la resolución del compromiso, debiendo entender, que puede solicitar el reconocimiento de los derechos pasivos regulados en el RD 1186/2001 únicamente en relación con las secuelas incluidas en el mismo esto es la hernia discal, valorada con un grado de discapacidad del cinco por ciento. Por tanto propone resolver en el sentido de acordar la insuficiencia de las condiciones psicofísicas del interesado ajena al acto de servicio, de conformidad con lo señalado en el artículo 120 Ley39/2007 , sin perjuicio de las observaciones que realiza en relación con la indemnización prevista en la aludida Disposición Adicional.

SEGUNDO.-Del escrito de la primera demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes:

Elrecurrente era al momento de la primera demanda Soldado Militar de Empleo del Ejército de Tierra, Especialidad de Transmisiones (hoja de servicios, folio 44 y siguientes del expediente administrativo); ingresó en las Fuerzas Armadas (FAS, en adelante) el 28/septiembre/2009, pasando como destinos militares por la Academia de Ingenieros de Madrid (ACING), la CIATRANSMZ-12 (Compañía de Transmisiones Mecanizada n.º 12 de Madrid)hasta el 06/junio/2012, que cesó en dicho destinocomo consecuencia del Expediente de Insuficiencia de Condiciones Psicofísicas que aquí se analiza (EICP 687-12).

Se viene a señalar que ingresó perfectamente: APTO PARA TODAS LAS ESPECIALIDADES... todos los documentos así lo avalarían.

La primera baja es por una lumbociatalgia de 09/abril/2012 a 23/abril/2012 de la que se obtuvo el alta voluntaria (folio 29); la segunda es de 08/mayo/2012 al 15/06/2012 (folio 23) y se corresponde con lo mismo, por hernia discal; la misma fue diagnosticada radiológicamente; se pidió el alta voluntaria obteniéndose, aunque el Médico de la Sanidad Militar refiere que debería continuar de baja hasta el 25/junio/2012, pendiente de valoración por el Hospital Militar Central de la Defensa el 22/junio/2012 'Baja reiterada por la misma causa ocasiona que en su anterior destino se pida V.M.P. en el Hospital de la Defensa. Pendiente de Valoración'(folios 30 y 41).

La Valoración Médica Pericial (V.M.P.)de 22/junio/2012 (folio 4) reconoceal Sr. Lucio una discopatía L5-S1, considerando dicha lesión irreversible o incierta reversibilidad incluyéndola en el apartado 191 a) del RD 944/2001, y, pese a que dispone de un coeficiente 3, se refleja la recomendación de seguir la misma higiene postural, potenciar musculatura lumbar y abdominal (natación) y emplear protección lumbar en sobrecargas.

Se remite al escrito de la comparecencia del demandante y señala la aportación al tiempo al expediente administrativo de un documento de los Servicios Sanitarios de la Brigada de Infantería Mecanizada Guadarrama XII (donde se encontraba encuadrada la CIATRANSMZ-12) en la que si bien le daban el alta voluntaria el23/abril/2012, se decía expresamente que quedaba rebajado de 'carga de pesos, flexiones y bicicleta'; que, pese a ello, le fueron encargadas las mismas funciones que venía realizando como Militar, ordenándosele el07/mayo/2012proceder al cambio de las zapatas de las cadenas del T.O.A. que tenía asignado como encargado de mantenimiento y cuando estaba realizando esta función, y estando presentes las Soldados Sra. María Dolores y Bernarda , 'quedó nuevamente "enganchado" de su espalda',teniendo que acudir al botiquín donde se le suministró un antiinflamatorio, quedando en reposo tumbado en una camilla hasta la hora de comer.

Se le dio la baja laboral hasta el día siguiente, como se ha dicho, solicitando de nuevo el alta voluntaria (folios 30 y 31), que se le otorgó a pesar de que los servicios médicos de su nueva Unidad (RT-21) consideraron que debía continuar de baja hasta la Valoración Médica Pericial que ya se le había solicitado por su anterior Unidad.

Tras el periodo vacacional de verano se ordenó la incoación del Expediente de Insuficiencia de Condiciones Psicofísicas (EICP) el 23/octubre/2012, expediente que es detallado por el demandante. De sus aseveraciones se destaca:

- La JMPO de fecha 18/febrero/2013 (folio 64 y siguientes) reconoce la existencia de la lesión discal L5-S1, y en su etiología 'degenerativa, aparece por esfuerzo',y que presenta limitaciones para hacer esfuerzos físicos, otorgándole un coeficiente5T(incapacidad temporal), manifestando que debería revisarse en dos meses e indicando que pudiera ser necesaria cirugía.

- Como puede apreciarse -se sigue diciendo- al folio 76 y siguientes, en la JMPO de fecha 14/mayo/2013, aun reconociendo la existencia de la hernia discal L5- S1, pasó a calificar la lesión que suponía un coeficiente 5 Temporal dos meses antes, a un coeficiente3,reconociendo su inicio 'desde principio del año 2012' y considerando su etiología (apartado 2.A.3)) 'Degenerativa', ello en una persona de 21 años que hacía tan solo dos años y medio había empezado perfectamente su actuar profesional en las FAS y, reconociendo que la patología está estabilizada, incluso que podíaempeorar, concluye el informe que presenta una discapacidad nula con un importe de minusvalía del 0% otorgando por tanto el coeficiente 3 y APTO para todo trabajo en las FAS.

- Se emite informe por el Instructor del expediente el 22/mayo/2012 (folio 80), que se pone en contacto con el Letrado del demandante, y se presenta escrito de comparecencia y solicitud de pruebas (folio 84 y siguientes) que se reproduce en la demanda.

- El Instructor rechaza las pruebas.

- Se emite el dictamen de la Junta de Evaluación de Carácter Permanente (folio 97) proponiendo que se declare la aptitud total sin limitaciones.

- Se da trámite de audiencia y el ahora recurrente presenta alegaciones que asimismo reproduce (folios 104-105), en las que se expresa su discrepancia con el dictamen y sus razones.

- Se dicta la resolución recurrida.

Se apoyan los alegatos en informe de D. Jon de 09/enero/2014 (documento 1 de la demanda) que corrobora lo afirmado por el demandante: que la hernia discal supone una limitación para las tareas fundamentales de su profesión, todas aquellas que requieran esfuerzos físicos o mantenimientos posturales de la columna y que la patología no es 'degenerativa' sino traumática, derivada de los esfuerzos soportados durante su vida profesional, suponiéndole una minusvalía del 15%.

Se recuerda que la cuestión no es baladí, tanto para el caso de que se le renovara el compromiso, como si no fuera el caso, esto es, para el supuesto de que se le diera de baja en las FAS pues tendría derecho (conforme a la Disposición Adicional 3ª del RD 1186/2001 ) a la indemnización prevista en el art. 8 del mismo.

En los fundamentos de Derecho, en resumen, se dice:

- Que la lesión se ha producido en acto de servicio y le supone una limitación del 15%.

- Que la actuación de la Administración en el presente caso se corresponde con prácticas habituales de la misma.

- Que no se ha desvirtuado la presunción legal establecida en el art. 47.4 del RD 670/1987, de 30/abril .

- Que procede declarar no sólo la existencia de la patología y su relación con el servicio sino declarar que presenta limitaciones para ocupar destinos que exijan actividades que no podrá desarrollar, y que se determinan en el informe pericial que se acompaña; el porcentaje de discapacidad que finalmente se señalen condicionaría los derechos futuros del demandante ( D.A. 3ª RD1186/2001 ); se detalla el sistema y se recalca que 'tanto las pensiones como la indemnización previstas se calcularán sobre el doble del haber regulador cuando la incapacidad se hubiera producido con ocasión o como consecuencia de acto de servicio'.

-Que los dictámenes de las Juntas Médico Periciales tienen presunción de acierto y razonabilidad pero pueden ser desvirtuados con la práctica de prueba pericial judicial (se cita, entre otras, la sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid, Sección 8ª, de 23/agosto/2012 (P.O. 425/2011 )

Se estima que frente a lo determinado en la resolución recurrida la situación del demandante es la de 'aptitudcon limitaciones', que le impide realizar las tareas fundamentales propios de su profesión militar, presentando una discapacidad del 15% por la patología traumática que presenta, no degenerativa, derivada lógicamente de su actividad profesional en las FAS, lo que se acredita a travésdel informe pericial que se aporta y deriva delas propias incongruencias existentes en el EICP.

La hernia discal que presenta es consecuencia de la actividad laboral con exigencias posturales de sobreesfuerzo vertebral derivadas de su actividad laboral en una Unidad Acorazada, teniendo que realizar el mantenimiento de un vehículo de cadenas acorazado y existiendo la constancia de que el último episodio de baja laboral por esa dolencia se derivó de un sobreesfuerzo cuando cambiaba laszapatas de goma de las cadenas de estos vehículos, lo que requiere quitar las cadenas del vehículo, engarzar tales zapatasde goma nuevassustituyendo las desgastadas y engarzar de nuevo las cadenas), por lo que deberá aplicarse la presunción contenida en el art. 47.4 RDLegislativo 670/1987, de 30/abril, aparte de la apreciación lógica reductiva empleada por el perito cuyo dictamen se aporta, para considerar que la patología es acaecida el acto de servicio.

El reconocimiento de la lesión como limitativa (acto con limitaciones) acaecida en acto de servicio supone un derecho preferente de asignación de destinos ( art. 18 del vigente Reglamentode provisión de destinos del personal militar); en el caso, que se considera improbable, de que en septiembre de 2014 se le renovarasu compromiso y posteriormente a los seis años se le otorgue el compromiso de larga duración (ley 8/2006 , de Tropa y Marinería Profesionales) permitiéndole continuar en las FAS aunque con sus limitaciones físicas lo que por otra parte se permite expresamente por el art. 120 Ley 39/2007, de la Carrera Militar , que exige que se reoriente la carrera profesional de los militares aptos con limitaciones; y en todo caso, sea por cualquier causa se causarabaja enlas FAS, tendría derecho (conforme a la D.A. 3ª del RD 1186/2001 ) a la indemnización prevista en el art. 7 del mismo, por considerarse que la lesión no sólo se ha producido mientras es Militar de Empleo (y por tanto deberá considerarse incluida en el art. 1.2 de dicho RD) sino que además es producida en acto de servicio, como razonadamente se manifiesta en el dictamen pericial aportado.

Frente a ello, se esgrime el contenido del folio 64 y siguientes del expediente administrativo, dictamen médico de febrero de 2013, y folio 100 y siguientes, Junta Médica Militar. Se sostiene la competencia de la Sanidad Militar, puesel recurrente está sometido a una normativaespecial, en concreto el Decreto 944/2001, de 03/agosto, cuyos arts. 1 a 3 reproduce.

TERCERO.-En la demanda del segundo recurso acumulado, se expone en síntesis lo siguiente:

En cuanto a los Hechos, se remite a los antecedentes expuestos en la primera, si bien remarca que ha habido mala fe:En el anterior procedimiento se leotorgó la aptitud para el servicio; ahora 'reaparece' la lesión con un coeficiente 4 y una aptitud con limitaciones que se elevaal 5%, suponiendo limitaciones para ocupar destinos que exijan transporte y manejo de cargas (JMP de 21/octubre/2014).

Al finalizarel procedimiento administrativo objeto del primer recurso, fue destinado al RT-21 de Marines en enero de 2014, exigiéndole la prestación de servicios en su integridad, viéndose con graves dolores en la espalda, lo que le ocasionó una grave crisis de ansiedad por la que tuvo que ser atendido de urgencias y otorgándosele una baja laboral el 17/febrero/2014 (folio 40 y siguientes y 106); la Administración lemandó un reconocimiento médico no periódico en el que el (folio 4) el 20/mayo/2014 ya se determinó que presentaba un trastorno adaptativo irreversible y estabilizado, que le suponía la atribución de un coeficiente 5 del RD 944/2001 ( art. 267.c); se proponía declarar la resolución del compromiso del demandante por esa patología psiquiátrica que era 'endovivencial' y por tanto no incluida en el art. 1.2 del RD 1186/2001 .

Se reitera que el recurrente ingresó en el servicio perfectamente (folio 14, informe psicológico realizado al demandante en el momento de su incorporación a las FAS en septiembre de 2009 y, folio 15, en la renovación de su compromiso); se remite a las alegaciones realizadas en el expediente administrativo (folio 23) en las que expone las razones por las que considera que el trastorno de adaptación que sufre es consecuencia del trabajo, de la lesión en la espalda (folio 105).

El 09/febrero/2015 se acuerda la resolución del compromiso del demandante por su patología psiquiátrica.

Se aporta informe pericial del especialista en psiquiatría D. Juan Alberto que concluye que la patología psiquiátrica está relacionada con el servicio prestadoy que le produce una discapacidad del 40 % muy superior a la establecida por la JMPO del 05% (folio 89).

Se estima que en este procedimiento debe determinarse que el recurrente presenta ambas patologías con carácter irreversible y que no sólo deben incluirse en el ámbitodel art. 1.2.del R.D. 1186/2001 , sino que debenconsdierarse que son derivadas de acto de servicio y que le producen discapacidades del 15 % (la física) y 40% (la psicológica), conlo que en cualquier caso se trata de una discapacidad superior al 49 %, de la que deberá derivarse una pensión de las establecidas en el art. 5 del RD 1186/2001 , con efectos desde que causó baja en las FAS por la resolución recurrida en este procedimiento, de 09/febrero/2015.

Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas de conformidad con lo apreciado por los tribunales médicos.

CUARTO.-Con carácter general, debe tenerse presente, tal como ha expuesto esta Sala ante pretensiones de análoga naturaleza a la presente que'Es sabido que corresponde al Equipo o Unidad de Valoración emitir el preceptivo informe para determinar el grado de incapacidad del afectado, y a este respecto se ha reiterado por el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de 27/enero/2003 ), que estos informes médicos emitidos por órganos de la Administración gozan de una presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, debiendo precisarse, no obstante, que, en todo caso, las conclusiones del informe son, desde luego, destruibles por prueba en contrario. Dos datos, pues, cobran interés: de un lado, la decisión tiene que venir avalada por los datos médicos utilizados por el órgano evaluador, y de otro, sus conclusiones pueden, en todo caso, ser desvirtuadas mediante prueba pericial en contra, aportada por el interesado'(por ejemplo, sentencia 313/2016, de 03/junio (recurso 17/2014 ).

Y en la misma sentencia, a propósito del trastorno psíquico que se advierte en el demandante que 'esta Sección ha venido aplicando el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de modo reiterado, por todas sentencia de 19/3/14 que ha establecido que no puede catalogarse como 'acto de servicio', a los efectos de declaración de la incapacidad permanente por insuficiencia de condiciones psicofísicas los trastornos de orden psiquiátrico cuya causa estresante se residencia en las vicisitudes propias de la carrera militar a la que puede estar sujeto el funcionario militar, dentro de lo que se configura como aconteceres propios y normales de su estatuto profesional, tales, como cese en un destino, la realización de las tareas propias de su profesión, el ejercicio por parte de sus superiores de sus legítimas potestades en los nombramientos de destinos, ceses, servicios, libranzas, vacaciones, y demás actividades inherentes al ejercicio de la profesión de Guardia Civil o del personal militar de las Fuerzas Armadas, conceptos que entran en el marco de la más absoluta normalidad del desarrollo de los cometidos que le están asignados, como puede ser la incoación de un expediente disciplinario, sin que por ello se puedan calificar ni de acoso o presión alguna, por cuanto en estos supuestos son los usuales y normales en el desempeño de la actividad profesional del militar afectado.

Asimismo, de forma general, hay que precisar que una cosa es el elemento externo desencadenante de la aparición de los síntomas de la enfermedad mental, que lógicamente ha de calificarse como elemento estresante, y otra que la enfermedad invalidante derive o traiga causa en el servicio. Supuestos en los que no cabe efectuar una traspolación del concepto médico 'elemento estresante', con el concepto jurídico de 'acto de servicio ' en el sentido que dimana de la redacción del artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.

Aparte de ello, no puede olvidarse la que propia personalidad determina la generación de una patología invalidante, pues en estos supuestos, la generación de la enfermedad invalidante no deviene de esa concreta situación en el servicio, sino de la propia naturaleza endógena de la persona que lo sufre, su etiología es básicamente disposicional, esto es, dependiente de rasgos constitucionales del sujeto y cuya descompensación clínica frente a las exigencias del entorno es imprevisible, estas descompensaciones no están en relación directa con las exigencias del entorno sino con el grado de tensión emocional que ante ellas genere el sujeto por sus propias características psíquicas, de modo y forma que es la propia naturaleza intrínseca del paciente la que determina el origen de la enfermedad, pues otras personas ante similares situaciones estresantes no les produce dicha enfermedad.'.

Pues bien, el Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones.

Art. 1.2. 2. 'Las disposiciones de este Real Decreto serán de aplicación cuando el accidente, lesión o enfermedad determinantes de la insuficiencia de condiciones psicofísicas o el fallecimiento se hayan producido a consecuencia de un hecho ocurrido durante el período que comienza con la adquisición de la condición de militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinería, por nombramiento de la autoridad competente, hasta la finalización o resolución del compromiso por las causas previstas en la normativa vigente.

En el supuesto de reservistas temporales o voluntarios, les será de aplicación el presente Real Decreto desde el momento en que pasen a la situación de activado como consecuencia de su incorporación a las unidades, centros u organismos del Ministerio de Defensa, hasta su cese en dicha situación.

Durante el período de formación general militar previo a la adquisición de la condición de militar de complemento y de militar profesional de tropa y marinería, será de aplicación el artículo 52 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.'

Elart. 18 dice:

1. Cada área funcional se evaluará mediante la aplicación de un coeficiente del 1 al 5, siguiendo las directrices generales siguientes:

Coeficiente 1: se aplicará a aquellas personas que en el área funcional evaluada posean una capacidad, acorde con la edad, muy elevada, y, por tanto, sean aptas para cualquier destino militar por elevadas que puedan ser las condiciones requeridas.

Coeficiente 2: se aplicará a aquellas personas que, en el área funcional evaluada, posean una capacidad habitual en relación con la edad, sin alcanzar el nivel anterior y, por tanto, sean apropiadas para cualquier destino militar excepto para en los que se exijan condiciones muy elevadas.

Coeficiente 3: se aplicará a aquellas personas con un nivel físico o psíquico aceptable aunque puedan tener algún defecto que no limite su capacidad operativa, excepto si se requirieren prestaciones elevadas.

Coeficiente 4: se aplicará en aquellas circunstancias en las que el individuo tenga unas condiciones médicas o defectos físicos o psíquicos que le impongan determinadas restricciones que deban tenerse en cuenta al asignársele destino, en especial si implican manejo de armas o sistemas de armas o mando y empleo de unidades de la fuerza. Se considerará física o psíquicamente capaz de cumplir con una tarea apropiada a su capacidad funcional.

Coeficiente 5: se aplicará únicamente y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional, de tal modo que, considerándose incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas, pudiera existir compatibilidad con aquellas otras actividades que son comunes a las Fuerzas Armadas y al ámbito civil. A este respecto se tendrán en cuenta las funciones y cometidos que la Ley 17/1999, en sus artículos 26 a 42 , y las disposiciones que los desarrollen, asignan al Cuerpo al que pertenece el interesado.

Como criterio de referencia, se trataría de discapacidades moderadas, con una valoración de 25 por 100 o superior en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

La Disposición Adicional 3ª del RD 'Derechos pasivos en el supuesto de limitación para ocupar determinados destinos.

En el caso de que, durante la relación de servicios con las Fuerzas Armadas, se haya resuelto un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas que haya ocasionado una limitación para ocupar determinados destinos, el interesado podrá solicitar, concluida su relación con las Fuerzas Armadas, el reconocimiento de los derechos pasivos regulados en el presente Real Decreto.

Los efectos económicos, en el supuesto de pensión, serán siempre del primer día del mes siguiente a la finalización de la relación de servicios con las Fuerzas Armadas, siempre que la solicitud se presente dentro de los cinco años siguientes a dicha finalización.

Cuando proceda la indemnización, se calculará teniendo en cuenta el haber regulador anual de la clase de tropa y marinería profesional no permanente, fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondiente al año de la finalización de la relación de servicio con las Fuerzas Armadas.

QUINTO.-Sobre esas bases se ha de recordar que ingresa el actor el28/septiembre/2009, y está acreditado que es durante el servicio cuando se le ocasiona la hernia discal. Se considera que no se explica en el segundo expediente administrativo la razón por la que la misma hernia que en el primer expediente administrativo dio lugar a una valoración de 0% en el segundo sí mereceuna valoración y un 5%; nise explica en el acta si se ha producido una agravación de una patología que se había diagnosticado en mayo de 2012. Es por ello que se considera procedente una estimación parcial de ambos recursos pues se advierte que delos dos expedientes surgen suficientes elementos de juicio que amparan la apreciación, por una parte, de que lalesión física se produjo en acto de servicio, y de que, además, debía ser objeto de valoración invalidante, al menos en la medida en la que se le reconoció en el segundo expediente. No se aprecia, sin embargo, esa relación con el servicio respecto del trastorno psíquico, dolencia que sí se considera acreditada en el segundo de los expedientes, con los efectos que se han expresado más arriba.

A) Del primero se destaca:

- el Médico de la Medina Militar refiere que debería continuar de baja hasta el 25/junio/2012, pendiente de valoración por el Hospital Militar Central de la Defensa el 22/junio/2012; consta que se dice 'baja reiterada por la misma causa ocasiona que en su anterior destino se pida V.M.P. en el Hospital de la Defensa. Pendiente de Valoración'(folios 30 y 41). Y laV.M.P. de 22/junio/2012 (folio 4) reconoceal Sr. Lucio una discopatía L5-S1, considerando dicha lesión irreversible o incierta reversibilidad incluyéndola en el apartado 191 a) del RD 944/2001, y pese a que dispone de un coeficiente3 (área funcional F)se refleja, la recomendación de seguir la misma higiene postural, potenciar musculatura lumbar y abdominal (natación) y emplear protección lumbar en sobrecargas (folio 4) .

- Constaninforme médicos de bajas temporales de 17/mayo/2012 (folio 36) y de 01/06/2012 (folio 40) en los que se refleja la hernia con recomendaciones para el servicio -no desplazamientoslargos, en cocheo a pie-

Se recuerda que el apartado 191, del Real Decreto 944/2001, de 3/agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas contiene lo siguiente:

APARTADO 191: HERNIA DISCAL

a) Hernia discal sin secuelas

b) Hernia discal intervenida con inestabilidad

3

3-5

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- El Oficial de Sanidad (folio 14) asimismo informa que dicha lesión esirreversible o incierta reversibilidad incluyéndola en el apartado 191 a) del referidoRD 944/2001, y pese a que dispone de un coeficiente 3 (área funcional F) y dice que NO ESTÁ ESTABILIZADA.

- En el Acta n.º 066/13 de 19/febrero/2013 la Junta Médico Pericial (folio 64 y siguientes) se dice que la lesión se manifiesta desde hacer varios meses, que su etiología es 'degenerativa, aparece por esfuerzos'; que 'presenta limitaciones para realizar esfuerzos'y se le incluye en elapartado 191, del area funcional F, letra b, coeficiente 5T(folios 64 y 65)

- la JMP de fecha 14/mayo/2013, en el Acta n.º119/2013sigue reconociendola existencia de la hernia discal L5-S1, pasaa calificar la lesión que suponía un coeficiente 5 Temporal dos meses antes, a un coeficiente3 misma área funcional y apartado del RD 944/2001, reconociendo su inicio 'desde principio del año 2012'y considerando su etiología (apartado 2.A.3)) 'Degenerativa'-en una persona de 21 años que hacía tan solo dos años y medio había empezado perfectamente su actuar profesional en las FAS; reconoceque la patología no está estabilizada, incluso que puede empeorar yconcluye que presenta una discapacidad nula con un importe de minusvalía del 0% otorgando por tanto el coeficiente 3 y APTO para todo trabajo en las FAS. Se modifica el coeficiente, por tanto, y no se le reconoce minusvalía alguna.

- Constanlas alegaciones del ahora recurrente donde narra el incidente del día07/mayo/2012cuando se le ordenó el cambio de las zapatas del T.O.A. proponiendo, además, que se tome declaración a dos Soldados, que identifica, que habrían estado presentes. La hernia discal se le diagnosticó el día08/mayo/2012,como se ha dicho (folio 87).

- La Junta de Evaluación de Carácter Permanente n.º 12/13 el18/junio/2013propone que sea declarado Apto para el servicio sin limitación para ocupar destino (folio 97).

- Las alegaciones del recurrente en el trámite de audiencia reproducen sustancialmente lo ya expresado: remarca las precauciones que se le recomendaron aun al firmar las altas y que como consecuencia de las limitaciones funcionales que no se le reconocieron en su momento ni se permitieronrebaja en el servicio se encuentra con una lesión y sin que se haya investigado por la vía de la testifical que había propuesto que si situación se produjoprecisamente estando de servicio (folios 104 y 105).

- La resolución finalmente de 09/septiembre/2013 se dicta en los términos que ya se han indicado.

El segundo expediente de Insuficiencia de Condiciones se iniciael10/julio/2014(folio 1 del segundo expediente administrativo) y del mismo se resalta:

- El Coronel del Cuerpo General del Ejército de Tierra, Jefe del Regimiento de Transmisiones 21 en Marines, en relación con la incoación del expediente, manifiestaque no guarda relación causa efecto con el servicio (folio 3), informe de fecha 20/junio/2014.

- Al folio 4, consta un informe fechado el 02/junio/2014de la Unidad de Reconocimientos del Hospital en el que informa el Servicio de Psiquiatría; se indica que la baja médica es ''Trastorno del estado de ánimo. T ..(?)adaptativo'(folio 4) y en observaciones se dice 'INCLUIDO RD 944/2001(?)2) ESTABILIDAD/IRREVERSIBE O DE REMOTA REVERSIBILIDAD'.

- Aparece que desde el 17/febrero de 2014 estaba de baja (folio 23), por 'trastorno de adaptacióncon predominio de ansiedad' (folios 42 y siguientes). Se le declara de baja para el servicio autorizando la convalecencia en el domicilio del recurrente el 13/marzo de 2014 (folio 55).

- Constan sus alegaciones (folio 63): en las mismas refiereque cuanto empezó a trabajar en el RT 21, todo iba muy bien hasta que le volvieron los dolores de espalda 'dado que no tenía ninguna limitación. En la segunda semana de trabajo, conduciendo hacia el cuartel, me dio un fuere ataque de ansiedad recayendo de nuevo...'; en el Hospital 9 de octubre le diagnosticaron una crisis ansioso-depresiva y se le dijo que volviera al tratamiento .

- El Acta NUM000 , de 21/octubre, reflejalo siguiente:

En cuanto al 'Trastorno de adaptación': Se dice que se manifestóclínicamenteo se agravó 'desde febrero de 2014'; su etiologíaes 'endovivencial'; se consideraque está estabilizado, que es irrreversible; se incluye en la 'Clase II. Grado 2 (discapacidad leve). Porcentaje 5%;que no puede seguir ejerciendola misma función de forma regular, que no queda incapacitado de forma permanente y absolutapara todo trabajo; que no cumple los requisitos médicos de los arts. 1 a 4 delRD 1234/1990, de 11/octubre; y que no está incluido médicamente en los requisitos del art. 1.2. RD 1186/2001 .

En lo que respecta a la hernia, se reseña que la lesión puede empeorar y ser susceptiblede tratamiento quirúrgico; que es irreversible; se indica que conforme a los baremos anexos al RD 1971/1999, de 23/diciembre, se halla encuadrado en la Clase II, Grado 2 (discapacidad leve) porcentaje5%; que no puede desempeñar regularmente la misma funciónpues presenta limitaciones para el transportey manejo de cargas. Y se añade que ha quedado acreditado ante la Junta que cumple los requisitos del art. 1.2 del RD 1186/2001 .

La conclusión:

- Trastorno de adaptación: Área funcional P, apartado 267 c), coeficiente 5.

- Hernia discal L5-S1 Área funcional F, apartado 170, coeficiente 4.

Coeficiente final 5 y discapacidad o minusvalía del 10%.

En 'otras valoraciones': La patología que sufre le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su cuerpo, plaza o carrera; y que sería incluibleen el apartado 'B' del RD 1370/2009, punto 2, artículo único. (folio 90)

- La Junta de Evaluación de Carácter Permanente n.º 22/14, de fecha 26/noviembre/2014, propone declararlono apto para el servicio con resolución del compromiso; con el grado de incapacidad del 10%, imposibilidad para el servicio, sin apreciar relación de causalidad con las actividades del servicio o con ocasión de las mismas y con propuesta de resolución del compromiso (folio 98).

- En sus alegaciones dentro del trámite de audiencia expone que su trastorno de adaptacióntiene relación con el trabajo y con la lesión de espalda, exponiendo su estado psíquicoy físicocon detalle y acompañandoun informe manuscrito de fecha 25/abril/2014, suscrito por -según el membrete- la Psiquiatra Dña. Estibaliz (folio 106).

Pues bien, como se ha dicho más arriba, está acreditado que es durante el servicio cuando se le ocasiona la hernia discal. Nose explica en el segundo expediente administrativo la razón por la que la misma hernia que en el primer expediente administrativo dio lugar a una valoración de 0% en el segundo sí mereceuna valoración y un 5%; nise explica en el acta si se ha producido una agravación de una patología que se había diagnosticado en mayo de 2012. Además:

El carácter degenerativo del origen de la lesión en una persona de 22 años tampoco aparece justificado; resulta no sólo plausible que se le haya ocasionado en el curso de su relación de servicio, sino que hay indicios de que las dos veces que se quedó 'enganchado' estaba trabajando -el demandante propuso prueba testifical en ese orden de cosas, tanto en el expediente como en el primero de los recursos que se están examinando-; a ello se añade el informe pericial que se aporta, que de forma rotunda expone ese criterio.

En efecto, en el mismo se dice 'D) CONSIDERACIONES SOBRE EL ACTA DEL MINISTERIO DE DEFENSA N.º 119/13, de fecha 14-5-2013

Del estudio médico-legal realizado se desprenden las siguientes discrepancias con respecto al contenido de dicho acta:

*La etiología o causa del trastorno NO ES DEGENERATIVA. Ninguna de las Resonancias Magnéticas practicadas diagnóstica signos degenerativos ni proceso artrósico, lo cual es coherente con su edad actual de 22 años.

* El paciente ingresó en el ejército a la edad de 18 años, sano, sin hernia discal lumbar. Las actividades, gestos y posturas propios de las tareas militares suponen una sobrecarga de la columna vertebral. Existen además hechos puntuales de sobresfuerzo vertebral que ocasionaron incluso baja laboral. De todo ello se desprende que la única explicación para la producción de la hernia discal lumbar en este caso son las cargas ocupacionales que el paciente ha experimentado.

*La discapacidad es de un 15%, al valorar la Hernia discal, la lumbalgia mecánica y la clínica de Lumbociatalgia episódica frecuente como expresión de una radiculopatía clínica.

1. D. Lucio , de 22 años, debido al cuadro patológico descrito presenta un menoscabo de su capacidad anatómica y funcional o porcentaje de Discapacidad global del 15%.

2. Por las razones expuestas hemos de mostrar nuestra disconformidad con el Acta del Ministerio de Defensa de fecha 14-5-2013'

Por tanto, se considera que sí tiene fundamento la solicitud de que se reconozca que esa lesión es consecuencia directa de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas, esto es, que la lesión se ha producido en acto de servicio y que ello debió de ser reconocido en la primera de las resoluciones recurridas.No se advierte suficiente justificación, sin embargo,para variar el grado de discapacidad apreciado por la Administración, debiendo prevalecer en este orden los informes de las instancias valoradoras públicas dada la imparcialidad y objetividad a la quea prioriresponden.

No se considera, sin embargo, que el resto de la pruebahaya desvirtuado lo considerado por los tribunales médicos. No hay duda de las patologías que sufre el recurrente, acreditadas y reconocidas por la propia Administración militar, hasta el punto de fundamentar en los términos que se han expresado la segunda de las resoluciones recurridas, que aplica al caso la D.A. 3ª del RD 1186/2011 , y ello,de conformidad con la doctrina expresada más arriba ello no es suficiente para amparar su relación causal en los términos previstos en el en el art. 1.2 del mismo R.D .

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de los recursos.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte tazón para apartarse de la regla general, por lo que procede no imponer las costas.

Fallo

1º Estimamos en parte los recursos acumulados n.º358/2013 y 135/2015 interpuestos por D. D. Lucio frente a las resoluciones siguientes:

- de 09/septiembre/2013 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda no declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ni la limitación para ocupar determinados destinos.

- de 09/febrero/2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas del demandante;

Resoluciones que se anulan solo en parte en el sentido de determinar en relación con la primera resolución que por la lesión consistente en la hernia discal L5-S1 se atribuye al recurrente una grado de discapacidad del 5% y, en relación con ambas resoluciones, que esa lesión es consecuencia directa de su relación de servicios con las Fuerzas Armadas, con los efectos anejos que sean procedentes en Derecho.

2º No imponemos las costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Magistrado ponente en audiencia pública. Certifico.