Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 693/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0010105

Procedimiento Ordinario 693/2016

Demandante:D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. CARLOS CABRERO DEL NERO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 107/2017

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. Juan Pedro Quintana Carretero

Magistrados/as:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 693/2016, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de don Jeronimo , contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el Consulado General de España en Bogotá que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 9 de marzo de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de visado de estudios.

Ha sido parte demandada laAdministración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 06/10/2016, se acordó fijar en indeterminada la cuantía del recurso y tener por contestada la demanda.

Por auto de fecha 11/10/2016 se denegó el recibimiento del pleito a prueba, dándose por reproducidos el expediente administrativo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar por providencia de fecha 23/01/2017, para el día 02/02/2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Jeronimo impugna la Resolución de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el Consulado General de España en Bogotá que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 9 de marzo de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de visado de estudios, presentada con fecha 08/03/2016.

En el impreso de solicitud hace constar que es estudiante y que solicita el visado para realizar estudios en el Centro de Formación IMPLIKA-Estudios Orientados, con sede en Madrid, calle Gran Vía, 67.

Indica como fecha de entrada en España el día 27/03/2016 y de inicio y finalización de los estudios, el periodo comprendido entre los días 01 de abril de 2016 al 01 de abril de 2018.

Según precisa en el escrito de demanda, la razón de cursar tales estudios sería 'para adelantar el Curso de Formación de Administración y Finanzas', en el habría sido admitido y pagado la matricula.

El motivo en que las autoridades consulares fundan la decisión denegatoria, se enuncia en la resolución impugnada, en los siguientes términos,

- No tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso al país de procedencia;

- Solicitud de visado que genera dudas en los motivos alegados.

SEGUNDO.- Como primer alegato impugnatorio reprocha de la resolución impugnada que la motivación expuesta es infundada por entender que se cumplen la totalidad de los requisitos previstos en los Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo 562/2006, de fecha 15/03/2006, por el que se establece el Código de Fronteras Schenguen y 810/2009, de 13 de julio de 2009, por el que se establece el código comunitario de visados.

En concreto y respecto de la disponibilidad de medios económicos, en cuantía suficiente, para cubrir los gastos durante su estancia en España y regreso a Colombia, se remite a los documentos numero 27 del expediente administrativo, consistente en extractos bancarios correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, expedidos por el Banco de Bogotá de la cuenta de la que es titular su tío paterno Baldomero y documento numero 6 que contiene Acta de manifestaciones de doña Tomasa , abuela del recurrente, realizada ante notario de Madrid, con fecha 26/11/2015, según la cual, aquel residirá en su domicilio, para realizar estudios académicos, por un periodo aproximado de un año.

Añade que,'(...) a fin de obtener el correspondiente visado manifiesta que dispone de alojamiento y medios económicos suficientes para la manutención (...) y se hace responsable de dicho alojamiento, así como, de todos los gastos que se originen de alimentación, estancia, médicos, etc., así como a satisfacer los gastos de regreso a su país de procedencia si por cualquier causa así lo requieren las autoridades españolas.'

Respecto del segundo óbice que hacen valer las autoridades consulares, afirma que la finalidad de obtener un visado para realizar los estudios indicados, es real. Al objeto de descartar que exista una intención migratoria fraudulenta explica que, en tal caso, lo solicitado seria un visado para reagrupación familiar, a la que tendría derecho por ser descendiente de titulares de autorización de residencia en España.

En esta línea de razonamiento argumenta que, desde el día 04/12/2015, los ciudadanos colombianos pueden viajar a España como turistas durante 90 días, prorrogables por el mismo periodo, al haber autorizado el Consejo de Ministros de la Unión Europea la firma de un acuerdo con el gobierno de Colombia, sobre exención reciproca de visados, lo que trae a colación para hacer ver que, si su intención hubiera sido otra diversa a la de cursar estudios, habría peticionado su entrada como turista.

El ultimo motivo de impugnación consiste en la vulneración del articulo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo común , toda vez que el Consulado no le requirió de subsanación de las deficiencias procedimentales. Asocia a dicha denuncia, la infracción del articulo 14 C.E , por referencia a aquellos ciudadanos a quienes se les ha formulado el citado requerimiento, todo lo cual, a su juicio, conlleva la nulidad del pleno derecho de la resolución impugnada (cita el articulo 62.2 de aquel texto legal).

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones contenidas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

En relación con la falta de disposición de medios económicos y con referencia a lo argumentado en su recurso potestativo de reposición (documento numero 28 del expediente administrativo), afirma que sus estudios serán pagados, desde Colombia, por su abuela doña Tomasa , quien reside en España y por su tío Baldomero , destinando a tal fin el importe de las pensiones que perciben.

Considera el representante de la Abogacía del Estado que se trata de ingresos ni propios, ni actuales, ni seguros, toda vez que pueden quedar sustraídos a las necesidades sobrevenidas de los perceptores, de donde deduce que tienen un carácter contingente y condicionado.

Respecto de la ausencia de seguridad del motivo alegado en sustento de la solicitud de visado, considera que las alegaciones vertidas en su escrito de demanda sobre el acuerdo europeo relativo a la exención de visados con Colombia, la residencia de familiares en España, la circunstancia de que la institución en que tiene proyectado realizar sus estudios no sea conocida a nivel internacional, ni goce del prestigio de una institución universitaria publica que pudiera serle útil una vez que regresara a Colombia, son indicios acreditativos de la finalidad fraudulenta del visado solicitado.

TERCERO.-Tratándose en este caso de la denegación de un visado de estudios, hay que recordar que, de acuerdo con el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los visados de estudios conllevan una autorización de estancia para el extranjero que haya sido habilitado para permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo, entre otras, la realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

En relación con este tipo de visados también es relevante reseñar cómo el artículo 38 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece del modo siguiente los requisitos exigibles para la obtención del visado de estudios:

'1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades'.

Finalmente, el artículo 39 del mismo Reglamento citado regula el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de visado de estancia por estudios. Dispone este precepto que:

'1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.

CUARTO.- La Sala ha examinado detenidamente lo actuado en el expediente administrativo y en estos autos, concluyendo, en valoración conjunta de todo ello, que no existe razón alguna para considerar contraria a Derecho la resolución recurrida, tal como se pasa a explicar.

En relación con los medios económicos, la abuela del recurrente, residente en España, se compromete, ante notario, a proporcionarle alojamiento durante el periodo de estancia. Y si bien, no consta certificado de empadronamiento en el domicilio designado como vivienda habitual, que coincide con la indicada por el recurrente en su formulario de solicitud de visado, la fe publica notarial permite subsanar la falta de aportación, debiendo entender que el fedatario comprobó este extremo con la documentación que le fuera presentada, todo ello teniendo en cuenta que no consta que realizara reparo alguno, sobre el particular, en el acta de manifestaciones aportada al expediente administrativo.

En el citado documento publico, la Sra. Tomasa , se compromete a garantizar la aportación de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso al país de origen y, en consecuencia, manifiesta disponer de medios de subsistencia, para el periodo que precisa el recurrente en su solicitud de visado, consistentes en la pensión que le es abonada por el estado colombiano. En este mismo sentido se manifiesta el sr. Baldomero .

Pues bien, debemos coincidir con el representante de la Abogacía del Estado, que tal como ha sido aportado el dato por el recurrente, no queda acreditado que se trate de ingresos estables, con los que pueda contar de modo indefectible en el tiempo (debe recordarse que el indicado es un periodo de 2 años de residencia en España) ya que pueden verse sujetos a las necesidades sobrevenidas de los perceptores y a las cargas de todo tipo de las que éstos deban responder. Si bien es imposible conocer los imponderables, sucede lo contrario con respecto a las cargas adicionales a que se hallen sujetas las pensiones de los familiares, lo que el recurrente debió probar. En estas condiciones no queda garantizado, como exige el articulo 38.1, letra a), punto 2º del Real Decreto 557/2011 , que cuente con medios económicos suficientes para sufragar los gastos, de todo orden, asociados a su estancia y los ocasionados por su regreso al país de origen.

Siendo éste un requisito fundamental procede acordar la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el articulo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho articulo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de estas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € (TRESCIENTOS EUROS), mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por don Jeronimo contra la resolución de fecha 4 de abril de 2016, dictada por el Consulado General de España en Bogotá que confirma en vía de recurso potestativo de reposición otra de fecha 9 de marzo de 2016, denegatoria de previa solicitud de concesión de visado de estudios; se hace condena en costas procesales a la parte actora con el limite máximo de 300 € (TRESCIENTOS EUROS) por los conceptos de honorarios y gastos de representación del Abogado del Estado, mas la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-0693-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0693-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.