Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 223/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00107/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)
-Rollo de apelación nº 223 del año 2017-
S E N T E N C I A Nº 107 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------
Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección
Segunda, el recurso de apelación interpuesto por DON Rodolfo , representado por el procurador don
José Antonio García Medrano y asistido por el abogado don Sergio Nevado Menudé, contra la sentencia
84/2017, de 4 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel , recaída
en el Procedimiento Abreviado 47/17, en el que es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,
representada y asistida por la Sra. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel, dictó la sentencia que aquí se apela 84/2017, de 4 de septiembre, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.



TERCERO .- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 21 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto, contra resolución del Subdelegado de Gobierno en Teruel por la que se acuerda la expulsión del recurrente, familiar de ciudadano de la Unión.

La sentencia, tras referir la posición de las partes y el contenido del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , señala que el actor es un ciudadano de nacionalidad gambiana, casado y con un hijo, ambos con la misma nacionalidad y residentes en Gambia, que tiene padre de nacionalidad española, con el que mantiene una relación epistolar, así como un hermano y una tía, en España, por lo que estima que no tiene arraigo familiar en nuestro país, careciendo igualmente de arraigo laboral -folios 43 y 44-, el cual ha sido condenado como autor en grado de tentativa de un delito contra la salud pública, a un año y seis meses, concluyendo que es una amenaza grave para el orden público y carece de vinculación con nuestra sociedad, por lo que desestima la demanda.



SEGUNDO .- La parte apelante, tras referir el contenido de la resolución administrativa y de la sentencia apelada, alega que no es suficiente la existencia de una condena penal para fundamentar la resolución, debiendo ponderarse las circunstancias personales y familiares. Así, por lo que hace referencia al arraigo familiar, señala que llegó a España en el año 2011, y desde entonces no ha vuelto a Gambia, habiendo tenido pocas comunicaciones con su esposa que, en la última comunicación, le manifestó que lo abandonaba, viviendo en España su padre y sus hermanos, todos ellos con nacionalidad española, con los que se haya integrado. En cuanto al arraigo laboral, alega que la resolución administrativa refiere 88 días, frente a la sentencia que hace referencia a 48 días, habiendo venido trabajado también en labores agrarias sin contrato, circunstancia que no se le puede achacar pues precisaba ganar dinero para alimentarse y subsistir. Por último, señala que el hecho de que se le haya condenado a por un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, a la pena de tres años no es suficiente para fundamentar una orden de expulsión, habiendo mostrado su arrepentimiento en el Centro Penitenciario, concluyendo que no es una amenaza real y grave para la sociedad.



TERCERO .- En el caso enjuiciado nos encontramos ante residente legal en virtud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, por lo que resulta de aplicación el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el cual dispone que «cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español», añadiendo que «(...) antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen». Por su parte, el apartado 5.d) de dicho artículo dispone que «cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas».



CUARTO .- El examen de la sentencia apelada pone de manifiesto que fue la condena penal impuesta al recurrente el factor fundamental que determina la expulsión del apelante. Y al respecto, deben realizarse dos precisiones: 1ª) con relación a la sentencia, que la condena del recurrente no fue a un año y seis meses de prisión, sino a tres años de prisión; y 2ª) con relación a lo afirmado tanto en la sentencia, como por la parte apelante en su escrito de apelación, que la condena no fue como autor de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sino como autor de un delito consumado. En dicho sentido debe señalarse que, si bien la sentencia de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia 168/2015, de 13 de marzo , condenó al recurrente como «autor responsable de un delito contra la salud pública, que causa grave daño a la salud, en grado de tentativa a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multe de 1.000 €;», dicha sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, de forma que por sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 635/2015, de 29 de octubre , se declaró «haber lugar al recurso de casación formalizado por el ministerio Fiscal contra la sentencia (...) la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar», sentencia de la misma fecha que acuerda condenar al recurrente «como autor de un delito consumado contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión y multa de mil euros».



QUINTO .- Precisado lo anterior, y aun siendo preciso convenir con la parte apelante que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, razón para acordar la expulsión, este Tribunal comparte las valoraciones y conclusión a la que llega la sentencia apelada.

Por lo que hace referencia al arraigo familiar en España, debe señalarse que el mismo en modo alguno ha quedado acreditado. Así, aunque los testigos, hermano y tía del apelante, en el acto de la vista manifiestan que tienen relación con él, en el informe de los Servicios sociales penitenciarios del Centro Penitenciario de Teruel, de 24 de noviembre de 2016, se hace constar que se trata de un «interno originario de África, su padre vive en Inglaterra y su madre en Gambia. (...). - No tiene relación con sus hermanos, con su padre la tiene por carta.- En cuanto a la familia adquirida, su mujer e hijo de dos años viven en África, no tiene relación con ellos.- La única vinculación que tiene en España es su amiga Marisa , quien le ha ayudado en la calle y le ha dejado vivir con ella (...).- Interno sin un arraigo en España, vivía con amigos». Por otra parte, además de la referida contradicción, no puede dejar de hacerse constar que, tanto en la demanda como en el expediente administrativo, invoca en apoyo de su pretensión la existencia de lazos de afectividad con esposa e hijos, alegando incluso que salió de Gambia para cubrir sus necesidades y las de su esposa «con el objetivo de conseguir un futuro mejor y más próspero para toda la unidad familiar», manifestando que la expulsión, además de separarle de su padre y hermanos, privaría a su esposa de sustento, cuando, tanto en la apelación como en el acto del juicio, por parte de los testigos, se desmiente la existencia de cualquier lazo de afectividad entre los cónyuges.

En cuanto al alegado arraigo laboral, debe señalarse que, según el informe de vida laboral aportado, solo consta de alta en la Seguridad Social 88 días, y ello en los años 2012 y 2013, lo cual no permite estimar concurrente la existencia de arraigo laboral. Se alega la existencia de trabajos no cotizados, circunstancia que siendo posible, no queda acreditada, ni serviría de base para justificar un arraigo laboral.

Por último, señalar que sobre dichos elementos, poco sólidos, de arraigo la sentencia da prevalencia, acertadamente a juicio de este Tribunal, a la conducta que pone de manifiesto la sentencia penal antes referida, la cual revela un comportamiento criminal que supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, seguridad y salud pública, máxime teniendo en cuenta que el tráfico de drogas, es un delito que actúa como iniciador de otras conductas que socavan de forma notable y preocupante el orden social -otros tráficos de menor entidad, trapicheos, consumos ilegales, etc...-, y que, además, son el origen de la comisión de otras infracciones penales y administrativas, por lo que se estima conforme a derecho la expulsión acordada, máxime cuando no acredita arraigo en nuestro país. Es cierto que los vínculos con su país de origen pueden no ser consistentes, aunque en el mismo residan esposa e hijo, y que la situación social y laboral en Gambia, pueden ser complicados, pero no cabe tampoco desconocer que, habiendo salido de dicho país, lejos de adaptarse y aprovechar las ventajas que le concedía su estancia legal en España, y según se desprende de los hechos probados de la sentencia penal, se dedicó a una actividad delictiva de suma gravedad como es la que fue objeto de condena penal.

En consecuencia se estima procedente desestimar el recurso interpuesto.



SEXTO .- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación 223 del año 2017 interpuesto por DON Rodolfo , contra la sentencia 84/2017, de 4 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel , recaída en el Procedimiento Abreviado 47/17.



SEGUNDO .- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.