Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 260/2016 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: M
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000260/2016
NIG: 3501645320140002413
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000107/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000272/2016-00
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera de Las Palmas
de Gran Canaria
Apelado: Nemesio ; Procurador: ALEXIS ENRIQUE SANTOS SUAREZ
Apelante: AYUNTAMIENTO DE TELDE; Procurador: GLORIA DE LA COBA BRITO
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
Dº. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
Magistrados
Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)
Dº. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2018.
Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso
de apelación número 0000260/2016, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TELDE, representado por la

Procuradora de los Tribunales Dña. GLORIA DE LA COBA BRITO y dirigido por el Abogado Dº. FRANCISCO
GABRIEL DE ARMAS NIETO, contra D. Nemesio , habiendo comparecido, en su representación y defensa
D. ALEXIS ENRIQUE SANTOS SUAREZ y D. FERNANDO JAVIER HERNANDEZ MENDEZ, contra sentencia
de fecha 3 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de
Gran Canaria en el Procedimiento Ordinario 390/2014. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. EMMA
GALCERÁN SOLSONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 3 de mayo de 2016 , con el siguiente fallo: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por el Procurador D. Enrique Santos Suárez, en nombre y representación de D. Nemesio , se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho de esta Sentencia, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales. '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de dia para votación y fallo, teniendo asi lugar.

Habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación.

Siendo Ponente la IIma. Sra. Magistrada Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la Resolución de fecha 16 de septiembre de 2014, del Ayuntamiento de Telde, que desestimó la petición relativa a la pretensión de que se procediera a la revisión del Decreto de la Alcaldía nº 3.695, de fecha 3 de mayo de 1996, sobre transmisión de la licencia municipal de Auto-Taxis nº NUM000 .



SEGUNDO.- La resolución de fecha 16 de septiembre de 2014, objeto del presente recurso contencioso- administrativo, es un acto dictado, como en el mismo se señala, en ejecución de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012, dictada por el mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas , en el Procedimiento Ordinario 549/2010.

Dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí parte demandante y apelada, declarando la nulidad del acto impugnado, condenando a la Administración demandada a que tramite el procedimiento administrativo de revisión de oficio instado por el recurrente, siendo el acto impugnado la desestimación presunta de la solicitud de la declaración de nulidad, presentada con fecha 23 de abril de 2010 ante el Ayuntamiento de Telde.

La sentencia apelada declara en su Fundamento de Derecho Primero, que 'Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare la nulidad del acto impugnado y se anulen las autorizaciones de transmisiones de licencia de autotaxi num. NUM000 . De contrario, la Administración y la parte codemandada interesan la desestimación del recurso, por considerar que la resolución dictada es conforme a derecho.' En la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 549/2010, antes mencionada, se declara: ' '...según STSJ Canarias de fecha 31 de marzo de 2009 , 'cuando un interesado presenta la solicitud de revisión de oficio la Administración debe acomodar su solicitud a lo que es el procedimiento de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho por vía del artículo 102 Ley 30/92 o al procedimiento de lesividad, si considera que en realidad en el acto puede ser anulable, y ello por cuanto, bajo la rúbrica el concepto de revisión de los actos en vía administrativa, se engloba tanto la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho por concurrencia de alguno de los motivos del artículo 62.1 , como la declaración de lesividad de los actos anulables. También puede dar la Administración una respuesta expresa rechazando el inicio del procedimiento, pero explicando (exteriorizando) las razones para ello.' ' Ahora bien, lo que no puede hacer la Administración es guardar silencio ante la solicitud, ya que, como hemos señalado en otras ocasiones, el silencio nunca debe ser entendido como una posibilidad en manos de la Administración a la misma altura que la respuesta expresa, sino como una anómala o irregular actuación por parte de quien está obligada a dar esa respuesta expresa y motivada, pues el silencio siempre-y solamente-- debe ser entendido como un remedio jurídico en beneficio del administrado, de cara, precisamente, a garantizar su acceso a la vía judicial. Por tanto, no deja de ser contradictorio que una Administración defienda ahora la legalidad de su actuación apoyada en el silencio a la solicitud de revisión.' ' En definitiva, lo decisivo, en el caso, es que la Administración, a la vista del contenido del escrito o solicitud, debió entender que se reclamaba la revisión de oficio del acto impugnado y, como quiera que se solicitaba por nulidad de pleno derecho debió iniciar el procedimiento del artículo 102.1 Ley 30/92 o dar una respuesta de inadmisión bien por considerar que la solicitud no se basaba en ninguna de las causas de nulidad del artículo 62 de la LPA, bien por carecer manifiestamente de fundamento, o por haber sido desestimadas, en cuanto al fondo, otras solicitudes sustancialmente iguales; o bien reconducir el procedimiento al de lesividad, si consideraba que la causa era de anulabilidad.' ' No obstante guardó silencio, es decir, empleó una técnica anómala e iregular, impropia de un Estado de Derecho, y el particular, tal y como le permite el artículo 102.5 de la LPA, consideró desestimada su solicitud, por lo que la decisión judicial entró a examinar si era procedente tal desestimación, a cuyo fin el particular puso de relieve lo que consideraba motivo de nulidad radical de la licencia, por lo que al no haber puesto de relieve frente a esa denuncia de nulidad radical la falta de fundamento de la solicitud ni ninguna otra causa de inadmisión (reiteramos que lo que hizo la Administración fue guardar silencio) lo procedente, en sede judicial, era anular la desestimación presunta del acto y ordenar el inicio del procedimiento, sin que pueda convertirse este proceso en un examen de lo que es la cuestión de fondo, esto es, de lo que puede suceder en el procedimiento de revisión en el que será necesario el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, y deberá ser oída la parte a cuyo favor se otorgó la licencia, así como el denunciante, a la vista de lo cual decidirá la Administración'.'

TERCERO.- Sentado lo precedente, en la sentencia recurrida se argumenta: 'Como el mismo acto administrativo ahora impugnado indica, el mismo se dicta en ejecución de la citada Sentencia y la Administración acuerda desestimar la solicitud de revisión por considerar que no concurre la causa de nulidad invocada y por prescripción de la acción. Sin embargo, no consta en el expediente administrativo que, previamente a dictarse la resolución definitiva, se haya sometido el mismo a dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, como así se indicaba en la propia Sentencia que se pretende ejecutar, de manera que la ausencia de este informe supone la declaración de nulidad del acto administrativo dictado.' ' El artículo 11.1 D b) de la Ley 5/02 establece que el Consejo Consultivo dictaminará preceptivamente, entre otros, sobre la revisión de oficio de los actos y disposiciones administrativos y recurso de revisión.' ' Referida expresamente a nuestra Comunidad Autónoma, y en concreto al dictamen previo del Consejo Consultivo de Canarias, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003 destaca que esta Sala viene manteniendo con rigor la exigencia del dictamen del Consejo de Estado o en su caso de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas. Al respecto es de obligado cumplimiento el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , norma estatal que rige la materia y que es aplicable al mismo tiempo que las leyes reguladoras de los Consejos autonómicos, en directa conexión con aquella y que aseguran su cumplimiento'.

'Debemos estar, según entiende la Sala, a la corriente jurisprudencial que considera que la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado o en su caso de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas supone prescindir de un trámite de decisiva importancia, no pudiendo ignorarse el mandato del legislador al otorgarle aquel carácter preceptivo, pues el informe constituye de por sí una garantía de la legalidad y en su caso de la oportunidad de la norma. Por tanto, la omisión de este trámite acarrea la nulidad del acto, de conformidad con el artículo 62.1 e) Ley 30/92 ( STSJ Canarias 27 noviembre 2006 ).' ' Por tanto, aplicando esta normativa y doctrina jurisprudencial, el acto administrativo impugnado está incurso en vicio formal, por lo que procede declarar la nulidad del mismo, sin necesidad de resolver las restantes cuestiones planteadas.'

CUARTO.- Llegados a este punto, debe ponerse de relieve que la propia parte apelante reconoce la ausencia del informe mencionado, opinando que no lo considera imprescindible, mencionando a este respecto que en otros casos que la parte apelante opina que son similares, el Consejo Consultivo de Canarias ha desestimado las solicitudes por lo que dicha parte estima innecesario recabar y emitir el informe en el caso que nos ocupa.

En consecuencia, dicha alegación de la parte apelante no puede ser acogida, toda vez que nos encontramos ante la omisión de un dictamen preceptivo, que constituye un vicio de nulidad, en los términos anteriormente expuestos, por todo lo cual, procede confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación, con base en la argumentación recogida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia.



QUINTO.- Procede imponer al apelante las costas procesales del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139-2 de la L.J.C.A ., con el límite máximo de 800 € por el concepto de honorarios de Letrado y por todas las partes, en aplicación de lo dispuesto en el art. 139-4 de la L.J.C.A .

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria de la Coba Brito en nombre y representación del Ayuntamiento de Telde contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación conforme al Fundamento Quinto.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndole saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo4 Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado,Con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/ a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de mayo de 2018.