Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 88/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 88/2018,
dimanante de la Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
240/2017, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Gerona.
SENTENCIA núm. 107/2019
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de Silvio , representado
por la Procuradora Dña. Elisabet Berbel Ciudad, y dirigido por la Letrada Dña. Gabriela Barrios Pérez, en
su condición de parte apelante, contra la Subdelegación del Gobierno en Gerona, representada y dirigida
por el Abogado del Estado, como parte apelada, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma, pronunciamos la
siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Gerona y en sus autos de recurso nº 240/2017, se dictó Auto de fecha 23.11.2017 , desestimatorio de la solicitud de suspensión cautelar de resolución de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, el día 25 de enero de 2019, en que la misma dio comienzo.



TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de enero de 2019, visto el contenido de la propuesta de resolución del expediente que culminó con el acto administrativo cuya suspensión cautelar se insta, se acordó recabar hoja histórico penal del apelante, y, atendidas sus alegaciones, asimismo, hoja histórico laboral, y dar de su resultado traslado a las partes, para alegaciones, por plazo de cinco días, no habiéndolo evacuado ninguna de ellas.

Ha proseguido la deliberación el recurso en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se conceda la medida cautelar solicitada, de suspensión de resolución de expulsión de territorio nacional.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).



TERCERO.- En el caso de autos, no queda acreditada, ni ha sido alegada, ninguna situación de arraigo familiar, o de otra índole, que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Al respecto, en su escrito de apelación el recurrente aduce arraigo laboral, relación de afectividad con ciudadana española, y parentesco con familiares colaterales residentes legales en España.

Respecto de estos últimos lazos de parentesco, sin obviar que el parentesco colateral no tiene por qué integrar el concepto de arraigo familiar, a los fines cautelares que nos ocupan, ni siquiera se identifica de qué concretos familiares se trata, salvo uno de ellos, ni se trae a la pieza elevada a esta Sala documento alguno del que resulte la prueba del lazo de parentesco alegado, de modo que el precario arraigo familiar alegado carece de una mínima acreditación.

A cuenta de la apuntada relación de afectividad, el apelante no acompañó a su solicitud de medida cautelar más que certificado de empadronamiento en el municipio de Ventalló (folio 33 de la pieza elevada a esta Sala) y contrato de arrendamiento del mismo inmueble que figura en aquél, suscrito, como arrendataria, por la persona a que el apelante dice estar unido en relación de afectividad (folios 34 y ss. de la misma pieza). Como puede advertirse, no se acredita la relación misma de afectividad, no pudiendo tenerse por probada siquiera la convivencia, allí donde al apelante le hubiera bastado la aportación de certificado de empadronamiento conjunto, cuando menos.

Por último, en cuanto al arraigo laboral alegado, a la vista de tal alegación, y no hallando en la pieza esta Sala documento alguno que acreditare el verdadero desempeño de actividad laboral en nuestro país, recabó hoja histórico laboral del apelante, que no ha arrojado resultado alguno. A falta de cualquier alegación al respecto por su representación, ha de estimarse el arraigo laboral aducido igualmente falto de acreditación.

Como anticipábamos en los antecedentes de esta resolución, refiriéndose en la propuesta de resolución del expediente administrativo la existencia de detenciones del apelante, por la comisión de ilícitos penales, estimamos igualmente de recibo recabar en el presente rollo, en orden a la mejor decisión del mismo, hoja histórico penal del apelante, que arroja tres condenas por la comisión de otros tantos delitos contra la seguridad vial. Resultando ya de lo anterior, sin necesidad de considerar este último dato, la inexistencia de elemento alguno constatado de arraigo en el apelante en orden a acceder a la tutela cautelar interesada, tenemos que, a mayor abundamiento, pesan sobre el mismo condenas por la comisión de hasta tres delitos contra un mismo bien jurídico, lo que revela un evidente desprecio hacia el mismo, y no viene sino a añadir un elemento claramente negativo en la ponderación de intereses a efectuar en la presente sede cautelar, representando la conducta del apelante una amenaza para bienes básicos del orden ciudadano, cual la seguridad del tráfico rodado, que concierne a personas y a bienes.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta apelación al recurrente, limitando su importe a la cifra de 100 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de Silvio , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 2 de Gerona, dictado en autos nº 240/2017.

Se condena a la apelante en las costas del presente recurso de apelación, con la limitación indicada.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.