Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 377/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 377/2017
SENTENCIA Nº 107/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº
377/2017, interpuesto por SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, siendo parte apelada D.
Eulalio .
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 357/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, a instancias de la aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 24 de marzo de 2017 , estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, que tuvo lugar en la fecha señalada.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Como se ha expresado en los antecedentes, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona , que estima el recurso formulado contra las resoluciones administrativas que acordaban la denegación de la tarjeta de residente familiar UE del recurrente.

La Administración demandada formula recurso de apelación contra la citada sentencia alegando que no se dan los requisitos del art. 2.c) del RD 240/2007 , al no quedar acreditado que el descendiente, mayor de 21 años, esté a cargo, del residente comunitario o de su cónyuge, y no se acreditan los medios de vida que cuenta el ciudadano comunitario para atender a las necesidades básicas del demandante, a lo que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- La resolución de las cuestiones debatidas en este recurso ha de partir de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y permanencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación a los preceptos que son objeto de controversia en este proceso.

El artículo 2.c) del RD 240/2007 establece que pueden obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadanos de la Unión 'los descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

En el presente caso, el solicitante es mayor de veintiún años e hijo de madre que se encuentra casada con un ciudadano español, resultando controvertido por la Administración que esté viviendo a cargo de su madre o de su cónyuge.

Para examinar la cuestión discutida, debemos hacer referencia a la interpretación del concepto 'vivir a cargo' que se recoge en la STS de 25 de febrero de 2016 ( RC 2827/2015 ), con cita de las SSTS 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ), 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (RC 62/2014 ), en los siguientes términos: 'La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que: '35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p . I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), '... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos '.



TERCERO.- Por tanto, y de acuerdo al concepto de vivir a cargo es necesario que el ciudadano comunitario o su cónyuge garanticen los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, lo cual ha de ser puesto en relación con los medios económicos que exige el art. 7 RD 240/2007 , de aplicación a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, según ha reiterado la jurisprudencia en SSTS núm. 1295/2017, de 18 de julio , 1137/2018, de 3 de julio y 963/2018, de 11 de junio , que expresan que el Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, sobre Medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, dio (en su disposición final quinta) una nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , en términos sustancialmente iguales al artículo 7 de la Directiva, 2004/38/CE , de 29 de abril, estableciendo lo siguiente: ' Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o, b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o, c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o, d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1 (...)'.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los artículos 2 y 7 del RD 240/2007 son aplicables a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, que quedan sometidos a requisitos o condiciones que son las mismas que para el resto de los ciudadanos europeos.



CUARTO.- En este caso, valorando la prueba practicada, no resulta acreditado que se cumplan las condiciones del art. 7.2 RD 240/2007 en relación con el apartado 1 del mismo artículo, pues únicamente se aporta un acta de manifestaciones de mero compromiso, donde el ciudadano español expresa su voluntad de hacerse cargo de los gastos del hijo de su cónyuge, y un certificado de percepción de una pensión por importe de 824,74 euros, sin que ello acredite los requisitos establecidos en el citado art. 7.2.

La falta de cumplimiento de estos requisitos no queda desvirtuada por la documentación médica aportada, de la cual se desprende que el solicitante padece una grave enfermedad, debiendo añadirse que el solicitante sigue tratamiento médico y se le concedió un visado de estancia. Sin embargo, en este proceso, la cuestión a resolver se concreta en determinar si se dan los requisitos para la expedición de la tarjeta de familiar comunitario, que es la autorización que se solicitó, respuesta que ha de ser negativa al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 2.c) del RD 240/2007 , al no quedar probados los medios económicos que garanticen la atención de las necesidades del demandante.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando las resoluciones administrativas denegatorias de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE.



QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración del Estado contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona , la cual se revoca.

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 31 de mayo de 2016, confirmada en alzada el 5 de septiembre siguiente, por la que se denegó la expedición de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada por el actor, que se confirman por ser ajustadas a Derecho.

3º.- No efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.