Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4001/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00107/2019
Procedimiento Ordinario nº 4001/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4001/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Dª Rosalia
, asistida del Letrado D. José Luis Pena Fernández; contra la resolución de la Secretaría General técnica de la
Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 2 de noviembre de 2016, por la que se estima
parcialmente el recurso de alzada RA/CON/2014/00192 interpuesto por Dª Rosalia contra la resolución de
la Directora General de Conservación de la Naturaleza, de 27 de diciembre de 2013, y modifica la concesión
inicialmente otorgada sobre la casa nº NUM000 da DIRECCION000 , edificaciones anexas y terreno
circundante, a los únicos efectos de atribuirle el hórreo, de 5 m2, a Dª Rosalia , confirmando en los restantes
términos la resolución recurrida. Es parte demandada la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del
Territorio, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia. Y codemandada Dª Asunción y
D. Imanol , representador por el Procurador D. Juan Perreau de Pinninck y asistidos del Letrado D. Imanol
. La cuantía del recurso es de 2.000 euros.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se resuelva modificar la concesión de la casa y circundado nº NUM000 atribuyendo a la demandante, Dª Rosalia , su concesión, lo que implicaría que se le atribuya la totalidad de la concesión del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 , dado que es la única que cumple los requisitos del artículo 4 de la Ley 5/2001 .



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 2.000 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical y pericial y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de febrero de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Secretaría General técnica de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 2 de noviembre de 2016, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada RA/CON/2014/00192 interpuesto por D.ª Rosalia contra la resolución de la Directora General de Conservación de la Naturaleza, de 27 de diciembre de 2013, y modifica la concesión inicialmente otorgada sobre la casa nº NUM000 da DIRECCION000 , edificaciones anexas y terreno circundante, a los únicos efectos de atribuirle el hórreo, de 5 m2, a Dª Rosalia , confirmando en los restantes términos la resolución recurrida.

Se refiere en la demanda que la demandante solicitó la concesión sobre la casa nº NUM000 en la DIRECCION000 . Se le otorga a su hermana y a la demandante el uso vinculado de la casa y el anexo.

Finalmente y tras las alegaciones se le adjudica la concesión sobre 30 m2 y a su hermana sobre la vivienda de 62 m2, y edificación más hórreo de 33 m2 y terreno de 118 m2 junto con camino de entrada. Tras su recurso de alzada se estima parcialmente y le concede a la demandante la edificación de 30 m2 y hórreo de 5 m2.

De forma que finalmente, a Asunción -codemandada-, le corresponde el uso y disfrute de la vivienda de 62 m2 de uso residencial, alpendre de 28 m2, y 118 m2 de terreno no construido complementario a uso residencial, y 180 m2 de uso agrario y finca de uso agrario de 1606 m2; y a Rosalia , la demandante, le corresponde el uso y disfrute de edificación de 30 m2 calificada como terreno construido de uso residencial y el hórreo de 5 m2 calificado como terreno construído de uso no residencial.

Defiende que es la única persona que ostenta derechos respecto de la propiedad sobre la que se solicita la concesión pero no su hermana -D.ª Asunción -. Parte de la titularidad de su padre, D. Segismundo y refiere que era un bien que integraba el régimen económico matrimonial legal de sociedad de gananciales. Que su hermana no es la titular del bien porque sus padres se lo transmitieron a la demandante mediante contrato con el consentimiento de su hermana, tratándose de contrato entre la demandante y su madre, además de su hermana y la comunidad hereditaria de su padre, en que se hace referencia a que desde 1990 y por acuerdo verbal se había transmitido la propiedad a la demandante, razón por la que realizó ciertas inversiones -construcción de un pozo y de una construcción de bloques-. De todo ello deriva que la propiedad del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 , junto con las construcciones, eran propiedad de la demandante desde 1990, y defiende la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Admite que al ser la Isla de Ons un bien de dominio público cuya titularidad corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia, y que por ello carecen de validez las transmisiones inter vivos o mortis causa, no obstante que se permite a los isleños el uso y disfrute de los inmuebles, de forma que aunque el contrato referido no transmita propiedad alguna, el uso y disfrute lo ha venido detentando la demandante desde 1990, como lo prueban los pagos de costes por servicios y tasas desde hace 10 años; era la administradora y conservadora de la propiedad que construyó el pozo y reparó la teja, solicitó la concesión, y la apertura del pozo, y la autorización para el cambio de teja de la casa y del hórreo. No obstante lo cual se da mayor superficie a su hermana, en la resolución recurrida, lo cual considera discriminatorio.

Considera también sobre la falta de motivación de la resolución recurrida con ocasión de indefensión a la demandante, además de que no se justifica la concurrencia de los requisitos del artículo 4 de la Ley 5/2001 . A su hermana se le adjudica una casa y un circundado de 62 m2, 33 m2 y 118 m2, mientras a la demandante solo una edificación de 30 m2 y un hórreo de 5 m2. Y que es solo la demandante la que cumple lo dispuesto en el referido precepto. Además de que su hermana está actuando de mala fe con menoscabo de los derechos de la demandante con vulneración del artículo 7 del Código Civil y la doctrina de los actos propios. Y la demandante ha venido realizando actos de disposición y administración de la propiedad con anuencia de su hermana desde hace más de 10 años.



SEGUNDO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Atribución de la concesión.

Ha de partirse de que conforme dispone la Ley 5/2001, de 28 de junio, de régimen jurídico de las concesiones en la isla de Ons, en el artículo 1 , sobre el carácter demanial, '1. Las islas de Ons y Onza son bienes de dominio público de titularidad de la Comunidad Autónoma de Galicia incluidos en el Plan de ordenación de los recursos naturales de las islas atlánticas y afectos a la finalidad de protección de sus valores naturales y paisajísticos y al uso público.

2. El uso público de los terrenos comprendidos en las islas de Ons y Onza se ejercerá con las condiciones y limitaciones que establece el Plan de ordenación de los recursos naturales. Excepcionalmente podrá otorgarse el uso privativo de determinados inmuebles, en la forma y con los requisitos establecidos en la presente ley.

3. La consideración de las islas de Ons y Onza como bienes de dominio público de titularidad de la Comunidad Autónoma de Galicia se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de costas y de los derechos y potestades que correspondan al Estado sobre los bienes de dominio público marítimo- terrestre.

4. Las competencias de gestión y administración de las islas de Ons y Onza atribuidas a la Xunta de Galicia se ejercerán por la conselleríacompetente en materia de medio ambiente y protección de la naturaleza, a quien corresponderá, igualmente, el otorgamiento de las concesiones reglamentadas en el artículo 3º de la presente ley'.

En el artículo 3, sobre los usos privativos: 'La Xunta de Galicia podrá conceder el uso privativo y anormal de los inmuebles actualmente existentes de conformidad con lo dispuesto en el capítulo II de la presente ley.

El procedimiento para la concesión se establecerá reglamentariamente'.

Y en el artículo 4, sobre los titulares, 'Las concesiones se otorgarán discrecionalmente a favor de aquellas personas que acrediten una vinculación histórica con las islas. No serán transmisibles inter vivos y solo serán transmisibles mortis causa a aquellas personas que puedan ser herederos forzosos con arreglo a lo dispuesto en la legislación civil vigente.

En caso de que los bienes estuvieran siendo poseídos por una comunidad hereditaria o por un conjunto de personas en régimen de indivisión, la concesión podrá otorgarse a favor de esas entidades, si bien, solo a efectos administrativos, habrá de designarse a una persona que tenga poderes y facultades suficientes para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración autonómica.

Lo anterior no será de aplicación a la sociedad de gananciales, que se regirá, en su caso, por las normas comunes'.

Aplicando la normativa transcrita, ha de tenerse en cuenta que a las circunstancias expuestas en la demanda han de añadirse otras que resultan de la lectura de la contestación y análisis del expediente y documental aportada, entre ellas las siguientes como más relevantes: en el testamento de su madre se le adjudica a María cuanta participación tuviese sobre la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 ; y que esta última reconoció que la desheredación había sido injusta mediante acuerdo transaccional confirmado en auto de 24 de mayo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín . Se remite también a los documentos privados obrantes en los folios 251 y siguientes del expediente administrativo y en el testamento del folio 254, y 256 -contrato de cesión de casa de la madre a la codemandada-, del expediente administrativo, de donde derivaría la voluntad de su madre de adjudicarle los derechos sobre la casa nº NUM000 a la codemandada, y refiere que fue la codemandada quien se hizo cargo de los gastos de rehabilitación de la casa. De forma que la demandante era usuaria solo del hórreo, pozo y construcción de bloques de 30 m2. Razón por la que solicitó licencia para la realización del pozo y para reponer la teja de la edificación de 30 m2 (no de la de 60 m2, que es la nº NUM000 ). Además, el domicilio de la demandante, según resulta de la documentación, no se encuentra en la Isla de Ons. Y la titular catastral de la vivienda es la codemandada, folio 253, habiendo venido pagando el IBI, así como la cuota de la Asociación de Vecinos y solicitado la acometida a la red de baja tensión. Igualmente sostiene la aplicación de la doctrina de los actos propios.

Resulta importante que la Ley 5/2001 lo que posibilita es el uso y goce del inmueble por quien los habita o utiliza. Y de los datos expuestos por la codemandada y documental aportada, son razones para que se le conceda el uso, lo cual viene a justificar la motivación de la resolución recurrida, puesto que se explican suficientemente las razones por las que se llega a estas conclusiones.

Y lo mismo que las edificaciones, lo lógico es también el terreno que las rodea, apreciándose en las fotografías que tanto la construcción como el hórreo y el pozo están separados de la otra vivienda, incluso con camino por medio. De forma que si bien lo importante es acreditar la vinculación histórica con la isla, de acuerdo con la normativa expuesta, lo cierto es que las dos hermanas lo acreditan al ser hijas del usuario inicial de la casa nº NUM000 , si bien y atendida la naturaleza jurídica de la isla y que se trata de la atribución de una concesión, carecen de relevancia las alegaciones sobre que fuera un bien ganancial, y las dos aportan documentación para acreditar los derechos de uso sobre la casa nº NUM000 . Por eso se entrega en régimen de indivisión, si bien se considera evidente que la codemandada manifestó por escrito de 11 de febrero de 2000 su voluntad de que la demandante tuviera un derecho de uso sobre la finca en que se encuentra el hórreo, el pozo y la construcción de bloques de fibrocemento. Y no se podía transmitir la propiedad de la casa a la demandante porque carecería de validez toda transmisión porque la Isla de Ons es un bien de dominio público.

Y la transmisión que se pudiera haber efectuado de la propiedad en documento privado carece de validez a los efectos pretendidos puesto que son bienes de dominio público de titularidad autonómica, que no permiten la transmisión ni intervivos ni mortis causa sino que solo se permite su ocupación mediante concesión.



TERCERO.- Doctrina de los actos propios.

Conforme a reiterada jurisprudencia del T.S., la aplicación de esta doctrina ha de ser prudente. Así, la St. T.S. 17 de mayo de 2013 (Rec. 441/2010 ), dice lo siguiente: '...ha de ser cautelosa, pues como destaca la STS de 28 de julio de 2006 'Solo existe acto propio cuando concurre la expresión inequívoca de una relación o situación de derecho con eficacia frente a otras personas'...

Por su parte en la St. de 19 de octubre de 2017 (recurso 1980/2016 ) establece los presupuestos para su aplicación en los siguientes términos: 'En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos: a) El principio 'venire contra factum propium non valet', es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, 'La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y deseguridad jurídica', pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación (véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11 , FJ 7º)'.

b) La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013 , rec. de cas. 3262/2012).

c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca , inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.' La aplicación de esta doctrina se defiende tanto por la parte demandante como por la codemandada.

Al respecto de la misma ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la naturaleza de la resolución objeto de recurso, porque se trata de la atribución de una concesión sobre un bien de dominio público, de forma que nula relevancia tienen a estos efectos las declaraciones que pudieran haber efectuado mediante documentos privados ambas partes, pretendiendo la realización de actos de disposición y refiriéndose a un derecho de propiedad que no es posible alegar en este caso. Por eso lo único relevante es si la concesión ha sido otorgada correctamente y no se puede considerar contrario a la doctrina de los actos propios porque el que llegaran a un acuerdo las hermanas con su madre no supone la transmisión de titularidad ninguna. Cosa distinta es verificar si la resolución es lo suficientemente motivada al hacer el reparto de la concesión entre las hermanas, partiendo de la discrecionalidad que rige la materia, aunque es cierto que ha de existir motivación en la decisión adoptada, que en este caso y por lo ya expuesto y por lo que se dirá a continuación, se aprecia como consecuencia de la valoración de la prueba aportada, tanto en vía administrativa como judicial.

De la lectura de la resolución recurrida resulta que en el artículo 4 se refiere a la discrecionalidad en el otorgamiento de las concesiones a favor de las personas que acrediten una vinculación histórica con las islas y a que si los bienes los posee una comunidad hereditaria o un conjunto de personas en régimen de indivisión, se les puede otorgar la concesión. Lo que hay que acreditar es la vinculación histórica con la Isla de Ons, que se entiende como presencia continuada en la isla por las generaciones precedentes a quien pretenda el otorgamiento. Ambas hermanas aportaron documentación de donde se deriva su vinculación histórica porque son herederas de los usuarios iniciales de los inmuebles. Y lo que se tuvo en cuenta fue el abono por la aquí codemandada de los recibos de abono de tasas y suministros realizados primero por su madre y posteriormente por ella. La recurrente no ha podido heredar porque es un bien de dominio público. Y los derechos que dice ostentar se limitan a la autorización para realizar unas obras en el pozo. Solo cabe la ocupación de tales bienes mediante concesión. Por ello carecen de relevancia sus alegaciones sobre que fuera un bien ganancial o sobre el contrato para su transmisión. Lo que hay que hacer es acreditar la vinculación histórica con la isla. Las dos hermanas lo acreditan, al ser hijas de los usuarios iniciales de los inmuebles. Y por eso se otorga la concesión por indiviso a ambas hermanas.

Y aunque la parte demandante insiste en el interés de sus padres en transmitirle la disposición de los bienes, ello no es posible porque no eran los titulares ni podían transmitir la titularidad, razón por la que tampoco se puede compartir que se vulnere la doctrina de los actos propios por su hermana porque no podían consentir la realización de actos de disposición sobre bienes que no son de su titularidad, de forma que la base para poder entender vulnerada dicha doctrina sería que fueran actos legales, aunque la demandante solicitara autorización para la realización de obras en el pozo y en las edificaciones litigiosas -cambio de teja-. Y es cierto que en la Ley 5/2001 se pretende salvaguardar el derecho de uso para quienes han venido utilizando los bienes, que es lo que se hace.

Los testigos se refieren a la firma del acuerdo y a que Asunción arregló la casa y pagó los gastos, así como el mantenimiento de la casa y se encargó de cuidar a sus padres. También declara quien hizo obras que pagó Rosalia . La casa no tiene pozo propio y se coge el agua del pozo de la demandante. El cuñado de la demandante manifiesta que la casa matriz la usa Asunción ; las dos casas usan el pozo. También declara una testigo que afirma haber vivido en la casa matriz porque Rosalia la dejó vivir allí. Y refiere que Asunción vivía en Bueu y no en la isla. Y se refiere a quién pagó los gastos de reparación, lo que conoce de oídas. O que maría era la titular de la casa nº NUM000 y que es la que la arregló y que Asunción pagaba todo, al albañil le pagó, aunque no sabe si el dinero era de la madre.

En todo caso, resultan relevantes para el reparto en el otorgamiento de la concesión y que motivan la forma en que se ha llevado a cabo, el hecho de que Asunción manifestó por escrito en el documento privado de 11 de febrero de 2000 que Rosalia tuviese una facultad de uso sobre la finca sita en el lugar de Caño en que está el hórreo, el pozo y una construcción de bloques de fibrocemento, que es el motivo de que se modifique la resolución original, de forma que el hórreo, que inicialmente se había atribuido a Asunción , se le concede finalmente a Rosalia , por lo que se modifican los planos y anexos. Porque en el acuerdo de 11 de febrero de 2000, de transmisión de propiedad a la demandante, a lo único a que se refiere expresamente es a la construcción de bloques de fibrocemento, al hórreo y al pozo, pero no se refiere a la construcción de piedra. Y es Asunción la que ha venido habitando la casa. De la prueba, además, parece deducirse que fue la madre la que pagó el pozo -folio 187-, y fue Asunción -folio 252-, la que solicitó la acometida a la red de baja tensión -folios 251 y 256-, y ese pozo surte a la casa matriz. De forma que la demandante no ha acreditado que tenga esa vinculación histórica con la isla en exclusiva, ni consta que vaya por la isla, ni que Asunción no tenga esa vinculación histórica.

Como consecuencia, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Costas procesales.

Dispone el artículo 139 de la LJCA que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En atención a las dudas suscitadas en el presente caso, no procede la imposición de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de Dª Rosalia , asistida del Letrado D. José Luis Pena Fernández; contra la resolución de la Secretaría General técnica de la Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 2 de noviembre de 2016, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada RA/ CON/2014/00192 interpuesto por Dª Rosalia contra la resolución de la Directora General de Conservación de la Naturaleza, de 27 de diciembre de 2013, y modifica la concesión inicialmente otorgada sobre la casa nº NUM000 da DIRECCION000 , edificaciones anexas y terreno circundante, a los únicos efectos de atribuirle el hórreo, de 5 m2, a Dª Rosalia , confirmando en los restantes términos la resolución recurrida.

2) No imponer el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.