Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 910/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Apelación nº 910/2018
Ponente: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Apelante: D. Benedicto
Representante: PROCURADORA Dª CARMEN BARRERA RIVAS
Apelado: DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE MADRID
Representante: ABOGACÍA DEL ESTADO
SENTENCIA NÚM. 107
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
-----------------------------------
En la ciudad de Madrid, a 13 de febrero de 2019 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto
por la representación de DON Benedicto , contra la Sentencia dictada en fecha de 26 de junio de 2018 por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 19 de los de Madrid, en el PA 126/2018, que desestimó el recurso
contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en
Madrid de fecha de 17 de enero de 2018 que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente
prohibición de entrada por un periodo de 3 años ,por encontrarse irregularmente en territorio español .
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ, que expresa el parecer
de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Benedicto , contra la Sentencia dictada en fecha de 26 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 7 de los de Madrid, en el PA 253/2016 solicitando la revocación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO. - Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 13 de febrero del año 2019 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO - El presente recurso de apelación fue interpuesto contra la Sentencia de 19 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 19 de los de Madrid, en el PA 126/2018 , y que desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 17 de enero de 2018 que acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada durante 3 años por concurrir la causa de expulsión contemplada en el art. 53.1 a) de la LOEX al encontrarse irregularmente en territorio español .

El recurso de apelación se fundamenta como primer considerar que fue improcedente la utilización por la Administración del procedimiento preferente, debiendo de haberse seguido el procedimiento ordinario para verificar el arraigo familiar alegado, y además de ello la existencia de un arraigo social , que viene dado por las autorizaciones de residencia y trabajo concedidas anteriormente, y la vulneración tanto de la tutela judicial efectiva , por tener en consideración la existencia de antecedente policiales , no penales, y su derecho a la presunción de inocencia.

La Sentencia apelada, entiende que de las cuestiones planteadas , ninguna de ellas puede ser estimada ya que en definitiva no es cuestion de que no se hubieran tenido en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia, o de que tenga una prohibición de salida o no, ya que lo único que requiere tal hecho es la autorización previa de juzgado que la hubiera acordado, o de que tenga derecho o no a una residencia de las establecidas legalmente, sino de la acreditación de la estancia de la estancia irregular, y acreditada esta no procede ya mayor fundamentación para la confirmación de la resolución recurrida constando además elementos negativos debidamente valorados por la administración. No se acredita ningún arraigo suficiente, adecuado y excepcional como para determinar la estimación del recurso, no siendo adecuado ni suficiente ni el mero empadronamiento, ni la tenencia de un hijo mayor de edad con relación al cual nada absolutamente acredita, ni todas aquellas circunstancias que pudieron producirse durante la vigencia de los permisos de residencia que pudo tener y que ahora carecen de validez y/o eficacia alguna ya que han caducado (7 de julio de 2006.- 7 de julio de 2008), o se han archivado en fecha 8 de septiembre de 2010, y que en ningún caso le pueden habilitar para permanecer en España de forma irregular, a lo que deben añadirse las cinco requisitorias judiciales, de las que dos están en vigor (prohibición de salida y búsqueda, detención y personación) la detención de 1 de octubre de 2005 por malos ratos en el ámbito familiar, y otra detención en fecha 19 de enero de 2011 por tráfico de drogas y falsificación de documentos y la condena del Juzgado de lo Penal n° 1 de Pontevedra en el procedimiento abreviado 273/2013.

La Abogacía del Estado se adhiere a los argumentos de la sentencia, y citas antecedentes jurisprudenciales de este misma Sala y Sección en casos similares.



SEGUNDO. - El recurso de apelación no puede prosperar por las razones que a continuación se expresan.

En el caso presente, según resulta del expediente administrativo, la Administración tramitó el expediente por el procedimientopreferente a que se refiere el art 63.1 de la LO 4/2000 por entender que existía riesgo de incomparecencia del expedientado y la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que le pudiera recaer, al encontrarse indocumentado cuando fue detenido y sin domicilio fiable , siendo así que el art 63.1 de la LO 4/2000 establece que el procedimiento preferente podrá ser aplicado cuando se trate, entre otras, de las infracciones del art. 53.1.a) LOEx cuando concurran las circunstancias previstas en ese precepto, a) riesgo de incomparecencia, b) el extranjero evitara ó dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública ó la seguridad nacional.

La Sentencia apelada comparte el razonamiento de la Administración y esta Sala comparte asimismo ambos, siendo lo cierto que, tanto en el momento de incoación del expediente de expulsión como durante su tramitación existía riesgo de incomparecencia del expedientado y la más que posible evitación de la ejecución de la resolución de expulsión que pudiera recaer, como entendió la Administración y ratifica la Sentencia apelada , siendo lo cierto que la Administración razonó y justificó la existencia del riesgo de incomparecencia y si el recurrente entendía -como sostiene- que tal riesgo no existía debió de acreditarlo.

Pero, es más, aun existiendo déficit de motivación, que no es el caso, el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de julio de 2018, Recurso 333/2017 tiene declarado , a propósito si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora, identificándose como la norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

'Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso' Enlazando el resto de las alegaciones, no debemos olvidar que la sentencia se centra, a la hora de confirmar la resolución impugnada, en la acreditación de la estancia de la estancia irregular, y acreditada esta no procede ya mayor fundamentación para la confirmación de la resolución recurrida, constando además elementos negativos debidamente valorados por la administración.

Por ello , y para concluir , sobre el arraigo, tanto por un hijo, como por lo que llama arraigo social, ni se ha visto indefenso , nótese que además de la corrección del procedimiento preferente, el hijo en cuestión está reconocido que es mayor de edad, y que además estando citado a la vista como testigo no compareció, y que además respecto al arraigo social como muy bien apunta la sentencia todas aquellas circunstancias que pudieron producirse durante la vigencia de los permisos de residencia que pudo tener , ahora carecen de validez y/o eficacia alguna ya que han, y que en ningún caso le pueden habilitar para permanecer en España de forma irregular, que es de lo que se trata.

Por consiguiente, si bien es cierto que es criterio jurisprudencial que las meras detenciones o antecedentes policiales sin constancia del resultado judicial de las diligencias instruidas por la policía no pueden constituir un dato negativo de la conducta del extranjero, ( nótese que además de los policiales constan dos requisitorias judiciales en vigor (prohibición de salida y búsqueda, detención y personación) y la condena del Juzgado de lo Penal n° 1 de Pontevedra en el procedimiento abreviado 273/2013) sin embargo, no concurriendo la vida familiar que contempla la Directiva 2008/115/CE, en los términos que ya han quedado expuestos, y constando plenamente acreditada la estancia irregular del recurrente en territorio español, no cabe sino la confirmación de la expulsión acordada y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO - En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Benedicto , contra la Sentencia dictada en fecha de 26 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n. 19 de los de Madrid, en el PA 126/2018, a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85- 0910-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0910-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.