Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 557/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección PrimeraC/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0021532

Recurso de Apelación 557/2019

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

D./Dña. Jose Antonio y otros 11

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

D./Dña. Jesus Miguel y otros 11

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

SENTENCIA Nº 107/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 557/2019, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial, y por don Urbano, don Vicente, don Victorio, don Jose María, don Jose Antonio, don Jose Enrique, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, don Luis Angel, don Luis Pedro, don Luis Pablo, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y don Juan Ramón, representados y bajo la dirección letrada de don Ignacio Ucelay Urech, contra la Sentencia de 21 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 34 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 391/2017.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de enero de 2.019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 34 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 391/2017, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por don Urbano, don Vicente, don Victorio, don Jose María, don Jose Antonio, don Jose Enrique, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, don Luis Angel, don Luis Pedro, don Luis Pablo, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y don Juan Ramón contra las resoluciones que se indicarán más adelante.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 5 de febrero de 2020 fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y por don Urbano, don Vicente, don Victorio, don Jose María, don Jose Antonio, don Jose Enrique, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, don Luis Angel, don Luis Pedro, don Luis Pablo, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y don Juan Ramón contra la Sentencia de 21 de enero de 2.019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 34 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 391/2017, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por estos último contra las siguientes resoluciones:

.- Impugnación indirecta del Acuerdo de 29 de diciembre de 2016 de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid por el que se establecen las condiciones de trabajo y retributivas de la Escala Técnica del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid,

.- Impugnación indirecta de la Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 28 de julio de 2017, por la que se convocan puestos de trabajo para su provisión por el procedimiento de libre designación LD 19/2017.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de noviembre de 2017 (BOAM 4.12.2017), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar los puestos de trabajo de Inspector Adjunto Operativo y de Inspector de Formación.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 18 de diciembre de 2017 (BOAM 27.12.2017), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar los puestos de trabajo de Jefe de la Unidad de Proyectos y Jefe de la Unidad de Inspecciones.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 19 de diciembre de 2017 (BOAM 27.12.2017), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar el puesto de trabajo de Jefe de la Unidad Zona Sur.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 20 de diciembre de 2017 (BOAM 27.12.2017), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar el puesto de trabajo de Jefe de la Unidad de Captación, Tratamiento y Control de Datos).

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 21 de diciembre de 2017 (BOAM 29.12.2017), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar el puesto de trabajo de Jefe de la Subinspección Adjunto de Normalización y Decisiones Técnicas.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de enero de 2018 (BOAM 05.01.2018), por la que, resolviendo parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, se acuerda adjudicar los puestos de trabajo de Inspector de la Inspección de Extinción de Incendios y de Inspector de la Inspección de Planificación.

- Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 16 de febrero de 2018, por la que se resuelve parcialmente la convocatoria de puestos de trabajo para ser provistos por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, y se acuerda adjudicar los puestos de trabajo Jefe de la Unidad Zona Centro, Jefe de la Unidad de Control de Intervenciones, Jefe/Subinspección Adjunto de la Subinspección de Inspección y Proyectos, Inspector de la Inspección de Coordinación y Servicios a la Comunidad, Jefe/Subinspección Adjunto de la Subinspección de Infraestructuras, Jefe/Subinspección Adjunto de la Subinspección de Programación de Cursos, Jefe de la Unidad Presupuestaria y Adquisiciones, Jefe de la Unidad Zona Norte, Jefe/Subinspección Adjunto de la Subinspección de Análisis de Datos y Riesgos, Jefe de la Unidad de Explotación de Datos y Análisis de Riesgos, Jefe de la Unidad de Herramientas, Equipos y Formativa y Jefe de la Unidad de Atención a Siniestros.

El fallo de dicha Sentencia es del siguiente tenor literal:

'ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Urbano, Don Vicente, Don Victorio, Don Jose María, Don Jose Antonio, Don Jose Enrique, Don Carlos Alberto, Don Carlos Miguel, Don Luis Angel, Don Luis Pedro, Don Luis Pablo, Don Jesús Manuel, Don Jesus Miguel y Don Juan Ramón, representados y bajo la dirección letrada de Don Ignacio Ucelay Urech, contra los actos administrativos identificados en el fundamento de derecho primero de esta resolución, que se ANULAN por no ser ajustados a derecho, dejándolos sin efecto en los términos recogidos en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, desestimando el resto de pretensiones deducidas en la demanda, y sin la expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia'.

En dicho Fundamento se señalaba lo siguiente:

'Procede, en consecuencia, con estimación parcial del presente recurso contencioso- administrativo, anular la Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 28 de julio de 2017, por la que se convocan puestos de trabajo para su provisión por el procedimiento de libre designación LD 19/2017, y en consecuencia, anular los actos administrativos relacionados en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución en cuanto resuelven parcialmente la convocatoria LD 19/2017 y acuerdan adjudicar los puestos de trabajo relacionados en el Anexo I de la Resolución del Director General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de 28 de julio de 2017, por el procedimiento de libre designación, por no ser conformes a Derecho, dejándolos sin efecto, desestimando el recurso en todo lo demás, y con las consecuencias legales inherentes a esta declaración'

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Madrid recurre en apelación la mencionada Sentencia señalando que los puestos de libre designación a que se refiere la demanda, publicados en la convocatoria de provisión de puestos LD 19/2017, transcriben literalmente la forma de provisión prevista, en la fecha de la convocatoria, en la Relación de Puestos de Trabajo vigente en el Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias y ello en aplicación del artículo 12.1 del Reglamento de Ordenación del Personal del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2005 (ROPAM), que regula la provisión de puestos de trabajo; así como el artículo 20.1 a) y b) de la Ley 30/1984 y el artículo 36 del Real Decreto 364/1995.

Señala que mediante Resolución de la Gerente de la Ciudad de fecha 27 de marzo de 2017, se modificaron los puestos cuyo nivel era de 25 a nivel 26, no realizándose variación alguna en cuanto a la forma de provisión de los mismos, que era la de libre designación, excepto para el puesto número NUM000 Jefe de Unidad de Herramientas, Equipos y Formativa; y el puesto número NUM001 Jefe de Unidad de Atención a Siniestros y dicha Resolución no ha sido impugnada a lo que añade que mediante Resolución de la Gerente de la Ciudad de fecha 20 de junio de 2017, se modifican los dos puestos cuyo sistema de provisión era el de concurso por el sistema de libre designación confirmada judicialmente.

Indica que existen elementos objetivos que permiten apreciar la pertinencia del empleo del sistema de libre designación en relación con la provisión de los puestos de trabajo de la escala técnica del cuerpo de bomberos sin que sea necesario motivar dicha variación en la normativa de la disposición constando en el expediente en un informe firmado por el Director General de Emergencias y Protección Civil, de fecha 2 de diciembre de 2016 lo que no fue tenido en cuenta por la Sentencia como tampoco lo establecido en el artículo 6 del Reglamento del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de julio de 1984, ni as funciones de la Escala Técnica o de Mando que vienen recogidas en los artículos 15 a 18 del mismo Reglamento conforme a los cuales existen elementos objetivos más que suficientes para apreciar la pertinencia de su utilización, realizándose en los artículos una exhaustiva y pormenorizada descripción de las funciones que revelan las características que motivan la especial responsabilidad de mando en sus funciones. En definitiva, la justificación existe y es cumplida y por ello perciben un complemento específico acorde con dichas funciones. Añade que la justificación del sistema de provisión consta Acuerdo de 29 de diciembre de 2016 y en su memoria justificativa.

Subsidiariamente, está a la legalidad de la provisión de los puestos de nivel 27 a 30 por libre designación porque con anterioridad a la aprobación del Acuerdo de 29 de diciembre de 2016 todos los puestos de la Escala Técnica de la RPT de la Subdirección General de Bomberos recogían como forma de provisión de los mismos la libre designación. Expresa que la normativa general del Ayuntamiento de Madrid en cuanto a las formas de provisión de los puestos de trabajo está recogida en la Disposición Transitoria Primera del Anexo V, Bases Generales que habrán de regir la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera en el Ayuntamiento de Madrid, de 22/06/2000, conforme a la cual todos los puestos de niveles 27, 28, 29 y 30 del Ayuntamiento de Madrid son puestos de libre designación, aun cuando el Acuerdo impugnado no lo hubiera señalado expresamente.

TERCERO.-Don Urbano, don Vicente, don Victorio, don Jose María, don Jose Antonio, don Jose Enrique, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, don Luis Angel, don Luis Pedro, don Luis Pablo, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y don Juan Ramón recuren en apelación la citada Sentencia señalando que la misma infringe los artículos 79 y 80 TREBEP, en relación con el art. 31.2 LJCA. Señalan que teniendo en cuenta que la legislación estatal básica no contempla más que dos sistemas de provisión de puestos, y que se ha demostrado que el sistema elegido por la Corporación -la libre designación. referida a los puestos convocados por la Resolución recurrida no es conforme a Derecho, por la inexistencia de motivación legal que justifique ninguno de los puestos, la única opción legalmente posible, porque es la que impone la Ley, es compeler a la Administración a que convoque los mismos por el sistema habitual de concurso, salvo que justifique y motive que alguno de ellos pueda ser cubierto por libre designación, lo cual podría ser verificado en ejecución de sentencia y dicha pretensión no vulnera el carácter revisor de esta jurisdicción ni la capacidad de auto organización de los Entes Locales, sino que impone a la Administración el estricto cumplimiento de la legalidad vigente y la observancia de los principios generales en materia de provisión de puestos de trabajo.

Indican que la desestimación de la petición de condena al Ayuntamiento para que provea los puestos por el sistema habitual de concurso, cuando éste no ha aportado ninguna motivación para justificar la libre designación de los mismos, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, pues posibilita al Consistorio esquivar de nuevo la legalidad vigente y retrasar sine die la aplicación de la misma.

Alegan, igualmente, la infracción del artículo 4.2 y 3 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, art. 24 TREBEP y de la jurisprudencia que los interpreta y que prohíbe efectuar modificaciones ad personamde la RPT. Señalan que la sentencia parte de una premisa errónea, ya que esta parte no se opone a que se vincule el complemento específico al tipo de jornada de trabajo (básica o ampliada), tal y como afirma la sentencia, sino a que se vincule el complemento específico al tipo de jornada elegido por la persona al que se ha adjudicado el puesto y se acreditó que no existe ninguna valoración previa en la Relación de Puestos de Trabajo, ni en el Reglamento de Bomberos, ni en las funciones que desarrollan los miembros de la Escala Técnica, ni tan siquiera en los perfiles de la convocatoria recurrida, en la que se vincule o mencione el tipo de jornada (básica o ampliada), al que opte voluntariamente la persona, con determinado puesto de trabajo ni un condicionamiento previo explícito de la premisa del tipo de jornada para acceder a un determinado puesto. Expresan que la modificación del complemento específico en la RPT se realiza una vez que se conoce quién es el adjudicatario del puesto, cuando el complemento específico por su propia esencia está determinado previamente por las características propias del puesto, de manera impersonal y objetiva.

Alegan error en la apreciación de la prueba e infracción de la jurisprudencia sobre la 'desviación de poder'; vulneración del derecho a la prueba con respecto a la existencia de indicios de que los perfiles de determinados puestos han sido diseñados 'ad hoc' para ser adjudicados a determinados Oficiales y ello en base a documentos que fueron aportados en el acto del juicio y rechazados sin ser valorados.

CUARTO.-En relación con el recurso de apelación del Ayuntamiento, ya esta Sección, en su reciente Sentencia de 24 de junio de 2019 (recurso 251/2019), tuvo ocasión de pronunciarse en relación con las cuestiones suscitadas por el Consistorio y ello en relación con la resolución de 20 de junio de 2017 de la Gerente de la Ciudad, del Ayuntamiento de Madrid por la que se modificaba la relación de puestos de trabajo y la plantilla presupuestaria del Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias, consistente en la modificación de la forma de provisión de los puestos de Jefe de Unidad nº NUM000 y NUM001, que era de concurso específico y pasaron a ser de libre designación.

En dicha Sentencia, cuyo pronunciamiento mantenemos en unidad da criterio y seguridad jurídica, señalamos lo siguiente:

'QUINTO.- Para la resolución del presente recurso de apelación debemos partir del contenido de la reciente Sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 de la Sección Séptima de este Tribunal dictada en el recurso 426/2017 en al que se analiza el contenido y alcance del artículo 5 del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 29 de diciembre de 2016. En dicha Sentencia se señala lo siguiente:

'SEXTO.- Y entrando a examinarla, debe partirse de que es la regla general, que los puestos de trabajo se deben adjudicar por procedimiento de concurso de méritos. Así lo establecen los siguientes preceptos del antes citado Estatuto Básico del Empleado Público:

'Artículo 78. Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera.- 1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública. ...'.

'Artículo 79. Concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de Carrera.- 1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad. ...'.

'Artículo 80. Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.- 1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. 2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública. ... 4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente.'.

Asimismo, esta cualidad de los puestos de trabajo, se ser para proveerse por concurso de méritos, es parte relevante del sistema de carrera profesional de los funcionarios. Conforme al artículo 16 del mismo EBEP . Este derecho a la carrera profesional es inherente a la condición de funcionario, conforme al artículo 14.

Y partiendo de esto, es lo cierto que admite el Ayuntamiento, que conforme a este Acuerdo, los funcionarios de la Escala Técnica del Cuerpo de Bomberos, no tienen ninguna posibilidad de progresar en la carrera profesional vertical, al no haber ningún puesto superior, al que puedan promocionar por concurso de méritos.

No resulta justificación para este Acuerdo, que históricamente, los puestos hayan sido de libre designación más o menos tiempo; ni que los mismos recurrentes en consecuencia, los desempeñen por este sistema de provisión. Sino que cada vez que la Administración clasifica ciertos puestos como de libre designación, debe justificarlo desde el punto de vista de las exigencias de la normativa vigente en ese momento. Manifestación del carácter estatutario y variable, del régimen jurídico de la función pública. Así, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, recurso 5754/2010 .

Y, en la fecha de 29.12.2016 del Acuerdo aquí impugnado, resultaba de aplicación el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 antes impugnado conforme al cual, deberán ser puesto de especial responsabilidad y confianza. Debiendo añadirse que también las leyes precedentes de 1984 y del 2007, lo establecían así.

Que se trata de puestos de especial responsabilidad y confianza, debe ser justificado por la Administración al adoptar dicho acuerdo, sea en el Preámbulo de la resolución; sea en documentación de los trabajos preparatorios o al menos, al contestar la demanda contencioso administrativa, si los funcionarios lo cuestionan.

Así, según sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de febrero (casación 1490/2003 ) y 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ): a) no es suficiente que en la memoria o informe de justificación se exprese que el puesto es de confianza, inspección o de especial dificultad sino que ha de expresar que sus concretas funciones implican esas características; b) tampoco basta una justificación genérica, sino que ha de ser específica para cada puesto; c) no cabe la libre designación si el puesto está subordinado a otras estructuras organizativas que relativizan su carácter directivo.

En el presente caso, no se ha aportado por el Ayuntamiento dicha justificación.

Adicionalmente, entre los puestos destinados a oficiales de bomberos del Ayuntamiento, existen puestos que no suponen mando sobre ningún otro miembro de la Escala Técnica, y concretamente los puestos de ingreso de nivel 26. También existen puestos que tienen por encima, al menos dos escalones de mando cubiertos pos funcionarios; y así, el de Jefe de Guardia y Supervisor de Guardia, lo cual, a falta de justificación, pone en duda que puedan considerarse puestos directivos. No habiendo justificado tampoco el Ayuntamiento que fuesen puestos de confianza especial, habrá que estar a la apariencia, en el sentido de que no exigen más confianza que la propia del desempeño del comprometido puesto de mando de un servicio de emergencias. Pero, ésta, parece inherente al cuerpo de bomberos y a ser miembro de la Escala Técnica.

El caso es que a falta de justificación, no puede mantenerse la validez de este particular del Acuerdo impugnado; siendo que no corresponde a esta Sala, determinar de qué modo debe quedar redactado el Acuerdo, en sustitución del anulado, art. 71.2 de la Ley 29/1998 de 13.7 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

Siendo procedente estimar en este extremo, el recurso contencioso administrativo interpuesto. Lo cual supone solamente la invalidez del mismo Acuerdo impugnado '.

Como señalamos más arriba es objeto de recurso la resolución de 20 de junio de 2017 de la Gerente de la Ciudad, del Ayuntamiento de Madrid por la que se modificaba la relación de puestos de trabajo y la plantilla presupuestaria del Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias, consistente en la modificación de la forma de provisión de los puestos de Jefe de Unidad nº NUM000 y NUM001, que ocupaban los recurrentes, que era de concurso específico y pasaron a ser de libre designación y, también, como reflejamos el Juzgador de instancia determinó que la resolución que se impugna se dictó 'en ejecución de dicho Acuerdo, sin que quepa entrar a analizar en el presente procedimiento la conformidad o no a Derecho de la atribución a dichos puestos de trabajo del sistema de provisión de libre designación o la necesidad de motivar la elección de dicho sistema para tales puestos por tener un carácter excepcional, como alega la parte actora, pues tales cuestiones habrán de hacerse valer en el recurso formulado frente al Acuerdo'. En aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica esta Sección asume el criterio de anulación de esa Sentencia de la Sección Séptima conforme a la cual el Acuerdo que sirve de base a la modificación de la provisión de dichos puestos al no estar justificada la razón que determina su consideración como puesto de libre designación y si bien es cierto que dicha Sección se pronunció con posterioridad a la Sentencia de instancia el Juzgador debió o bien analizar la existencia de litispendencia o de prejudicialidad o entrar a resolver el debate suscitado pudiendo o no llegar a igual o diferente conclusión pero no dejar imprejuzgada dicha cuestión'.

En el supuesto de autos, en relación con la impugnación indirecta del Acuerdo de 29 de diciembre de 2016, en concreto, su artículo 5, párrafo segundo, los recurrentes se oponían a la provisión de los puestos de trabajo relacionado en el Anexo I de la convocatoria LD 19/17 por el procedimiento de libre designación. Al respecto, el Juzgador de instancia concluía que 'en el expediente administrativo no consta ningún tipo de memoria, informe o trabajo que permita conocer los motivos que han llevado al Ayuntamiento de Madrid a acordar que esos puestos de trabajo se provean por el sistema de libre designación. A lo que debe añadirse que, en cualquier caso, tampoco tendría ninguna justificación utilizar este procedimiento para la provisión de los puestos de trabajo del nivel 26, nivel mínimo de acceso a la Escala Técnica, cuyas funciones, según el Reglamento del Cuerpo de Bomberos no tienen un 'carácter directivo' o suponen una 'especial responsabilidad' que exige el procedimiento de libre designación, más allá de las funciones que corresponde a la Escala Técnica'

Frente a dicha conclusión el Ayuntamiento formula las siguientes consideraciones en contra de tal pronunciamiento:

a.- La convocatoria de provisión de puestos LD 19/2017, transcribe literalmente la forma de provisión prevista, en la fecha de la convocatoria, en la Relación de Puestos de Trabajo vigente en el Área de Gobierno de Salud, Seguridad y Emergencias. Sostiene el Ayuntamiento que las modificaciones de la RPT de 27 de marzo de 2017, firme y no recurrida, vincula la convocatoria.

Aborda el Consistorio dos cuestiones distintas. Respecto de la primera, la respuesta se encuentra en la transcrita fundamentación de la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 de la Sección Séptima antes señalada y que vino a declarar la nulidad del artículo 5 del citado Acuerdo y con ello la provisión por libre designación la provisión de los puestos de trabajo de niveles de complemento de destino 30, 29, 28, 27 y 26 de la Escala Técnica. Respecto de la segunda, nada ofrece en relación con la cuestión suscitadas pues el mero incremento de nivel retributivo, ni el desarrollo de funciones por sí solas no determinan la motivación de forma del sistema de provisión.

b.- Existencia de motivación en relación con el sistema establecido en la convocatoria. A estos efectos bastaría con la reproducción del criterio de la citada sentencia pues si se declaró nulo el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de 29 de diciembre de 2016, por el que se establecen las Condiciones de Trabajo y Retributivas de la Escala Técnica del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid (B.O.A.M número 7.816 de 2 de enero de 2017) en relación el artículo 5 párrafo segundo de dicho Acuerdo sobre puestos para libre designación y dicha declaración se deriva, precisamente, de la falta de justificación ya cae la larga fundamentación sostenida en el recurso de apelación. No obstante ello, se debe señalar que del Informe firmado por el Director General de Emergencias y Protección Civil, de fecha 2 de diciembre de 2016 (folios 204 a 207 del expediente), relativo a las razones por las que se justifican el incremento del complemento específico en función del incremento de responsabilidades, cargas de trabajo y dificultades técnicas, solo se deriva que con dicho incremento se obtiene una racionalización en el escalonamiento de retribuciones de los componentes de la Escala Técnica del Cuerpo de Bomberos, en función de la mayor responsabilidad y su dificultad técnica y que se incentivaría la cobertura pero no que deban dejarse los puestos para específicas personas nombradas por tal sistema.

Tampoco tiene encuadre la adopción del sistema en la interpretación de los artículos 6 y 15 a 18 del Reglamento del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de julio de 1984, si la misma no es la base específica de la determinación de dichos puestos dado que no es cuestión de interpretación sino de justificación del puesto en relación con las funciones para determinar que aquél se ha transformado en un puesto de confianza, inspección o de especial dificultad. Así, aunque la Escala Técnica o de Mando cuente únicamente con 48 puestos de trabajo del subgrupo A1, comprendidos todos ellos entre los niveles 26 a 30 y que esos 48 puestos ejerzan funciones directivas, de especial responsabilidad, sobre los 1.844 puestos de trabajo de las distintas categorías de Bomberos adscritas a la Escala Ejecutiva u Operativa, todas ellas pertenecientes al subgrupo C1 de clasificación profesional, la justificación del sistema de adjudicación por el de libre designación exige esa determinación previa que no consta tal y como acertadamente se explica en la Sentencia de instancia por lo que este recurso se desestimará.

QUINTO.-En relación con el recurso de apelación de los recurrentes en la instancia estos atacan la desestimación de la impugnación indirecta del art. 11, apartados 1 y 2, del Acuerdo y su posterior modificación, confirmándose la legalidad de la Base 6ª de la convocatoria, de los perfiles publicados y de las adjudicaciones efectuadas.

Dicha impugnación se formula en base a diversos motivos que se analizarán separadamente:

a.- Infracción de los artículos 79 y 80 TREBEP, en relación con el art. 31.2 LJCA. Parten de la existencia de un sistema de carrera profesional perverso, que comienza con la universalización inmotivada de la libre designación como único sistema de provisión, continúa con la creación de perfiles 'ad hoc' y la ausencia de justificación de las adjudicaciones definitivas, y termina con la declaración de puestos vacantes y la ulterior asignación de nombramientos provisionales que, además, terminan siendo vitalicios. Entienden que al no ser válido el sistema de libre designación se ha de compeler al Ayuntamiento a que provea el concurso de méritos como único posible legalmente.

Esta pretensión tiene difícil encaje en la propia legalidad que se dice vulnerada. La utilización de un sistema inadecuado de provisión puede obtener su oportuna respuesta en esta sede bien en ejecución de Sentencia, si se realizase con la finalidad de contravenir lo fallado, bien a través de los oportunos recursos pero no privando a la Administración de proveer determinados puestos por dicho sistema si debidamente los justifica. Tampoco los citados preceptos habilitan a esta jurisdicción a conminar al Ayuntamiento a proveer sus puestos en uno u otro procedimiento puesto que se trata de una potestad pública que puede ser revisada pero no sustituida.

b.- Infracción del artículo 4.2 y 3 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local, art. 24 TREBEP.

Señala la Sentencia de instancia lo siguiente:

'En el presente caso, sin embargo, no asiste la razón a los recurrentes cuando afirman que la Base 6a de la Resolución, y en consecuencia el art. 11 del Acuerdo de 29 de diciembre de 2016, vienen a vincular el complemento específico a la persona. Al contrario, tales condiciones económicas están vinculadas al puesto de trabajo y no a la persona. En efecto, a la hora de definir las funciones de un puesto de trabajo, por ejemplo, para la elaboración de las RPT, es evidente que deben tenerse en cuenta no sólo las funciones propias del puesto sino la jornada de trabajo en cuanto dedicación al puesto de trabajo. Y eso es lo que hace la Base 6ª en relación con el art. 11 del Acuerdo. En efecto, en este caso, la determinación del complemento específico se ha hecho atendiendo a criterios de disponibilidad y dedicación en función de la jornada de trabajo, y se ha determina- do según que el puesto de trabajo tenga asignada una jornada normal o a una jornada ampliada, y que son factores variables que dependen de la persona a quien definitivamente se adjudique el puesto. Y es evidente que el complemento específico sirve precisamente para retribuir estas condiciones particulares de cada puesto de trabajo (artículo 24.b TREBEP). De ahí que la Base 6a de la Re- solución inmediatamente impugnada prevea todos los supuestos en relación con las particularidades de la jornada asignada a cada puesto de trabajo'.

El punto SEXTO de la Resolución de 28 de julio de 2017 del Director General de Recursos Humanos por la que se convocan puestos de trabajo para su provisión por el procedimiento de libre designación LD 19/2017 señala lo siguiente:

'El complemento específico de los puestos que constan en el Anexo I será modificado, en su caso, con fecha de efectos de la toma de posesión, en función de la jornada por la que hubieran optado los funcionarios a los que se les adjudiquen los puestos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 apartados 3 y 4 y el artículo 11 apartado 1. a) y b) del Acuerdo de 29 de diciembre de 2016, de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid por el que se establecen las condiciones de trabajo y retributivas de la Escala Técnica del Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Madrid, modificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 30 de marzo de 2017'.

Niegan los apelantes que exista una valoración previa en la Relación de Puestos de Trabajo, ni en el Reglamento de Bomberos, ni en las funciones que desarrollan los miembros de la Escala Técnica, ni tan siquiera en los perfiles de la convocatoria recurrida, en la que se vincule o mencione el tipo de jornada (básica o ampliada), al que opte voluntariamente la persona, con determinado puesto de trabajo y tampoco existe un condicionamiento previo explícito de la premisa del tipo de jornada para acceder a un determinado puesto.

Tampoco esta pretensión puede tener acogida dado que, como señaló la Sentencia de la Sección Séptima arriba referida, no infringe la Ley 5/2015 de 30 de octubre de 2015 de Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido, art. 24, ni la Ley 30/1984 de 2.8 de medidas para la reforma de la función pública, ni el Real Decreto 861/1986 de retribuciones de los funcionarios de la administración local, artículos 153 y 6 y ello porque 'el Acuerdo no prevé la realización de servicios extraordinarios, sino diversas modalidades de jornada anual, de las cuales, no se impone a ningún funcionario, más que la jornada mínima. El que opta por realizar mayor jornada, simplemente, percibirá retribución adicional, pero no en concepto de gratificación por servicios extraordinarios, sino en concepto de complemento específico de puesto y complementos de productividad. Esta mayor jornada voluntariamente aceptada, no tiene la consideración de servicios extraordinarios, puesto que es de esencia de estos servicios, realizarse fuera de la jornada normal de trabajo'.

c.- Desviación de poder.

El vicio de desviación de poder, cuya reprobación alcanza rango constitucional ( artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución) y que aparece definido en los artículos 70 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa y 48.1 de la Ley 39/2015, requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas ( STS de 1 de diciembre de 2012).

Dicho vicio se define como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de igualdad.

La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y exige que se objetive por la prueba practicada y aportada por el recurrente el ejercicio desviado de potestades administrativas ( Sentencias de 17 de marzo 1997 y 7 de noviembre de 2011).

No cabe duda que el recurso de apelación refiere numerosa documentación a través de la cual los apelantes intentan demostrar que a través de la opción del concurso por libre designación el Ayuntamiento se está perjudicando a los diferentes funcionarios del Cuerpo. Dichos documentos se refieren a declaraciones de desencuentros, nombramientos por libre de designación de responsables que 'supuestamente' no estarían cualificados para el puesto por su escasa experiencia en el puesto, demandas en relación con los perfiles de los puestos, predicciones cumplidas. Dichos documentos no acreditan la desviación de poder en los términos doctrinales referidos pues solo acreditan la existencia de un enfrentamiento entre los miembros y la Escala Técnica nombrada por el sistema denostado pero no llegan a determina que el mismo se utilice de manera torticera con la única finalidad de impedir el acceso a cualquiera de los que se presentaran. En suma, procederá, igualmente, la desestimación de este recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta apelación ( art. 139 LJCA), por lo hasta aquí razonado y concluido, no procederá hacer pronunciamiento especial alguno al desestimarse ambos recursos de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 1ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid y por don Urbano, don Vicente, don Victorio, don Jose María, don Jose Antonio, don Jose Enrique, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, don Luis Angel, don Luis Pedro, don Luis Pablo, don Jesús Manuel, don Jesus Miguel y don Juan Ramón contra la Sentencia de 21 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 34 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 391/2017, ha decidido:

Primero.- Desestimar dichos recursos de apelación.

Segundo.- No efectuar expresa condena en costas en esta instancia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-0557-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-0557-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo