Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1070/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1358/2015 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1070/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1358/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 5 de junio de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación el recurso de apelación núm. 1358/2015, interpuesto por el
Letrado Sr. Córdoba Jiménez, en nombre y defensa de Don Javier , contra la sentencia n º 116/15, de 22 de
abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla , al PA 498/14, compareciendo
como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendido por el
Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- EL 22/04/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó sentencia al PA n º 498/2014, que desestima el recurso interpuesto por el en el encabezamiento referenciado.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el en mayo 2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, y pidiendo a imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 31 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO .- El 22/04/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó sentencia al P.A. n º 498/2014, que desestima el recurso interpuesto por el en el encabezamiento reseñado contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 18/09/14 que acuerda su expulsión.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -En relación a la motivación de la resolución impugnada, se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso-Administrativo del que trae origen este Recurso, ya que no se puede ni se ha podido conocer en la tramitación del expediente administrativo cual han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión del territorio nacional de mi representado, deviniendo todo ello en una lesión del derecho de defensa, ya que mal se pueden defender los intereses de mi cliente si no se conocen las razones que influyeron en la toma de la decisión de la Administración.

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración ( Art. 106.1 de la Constitución Española ), que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por otra parte, si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, lo que impone el Art. 103 de la Constitución Española , mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando razón plena del proceso lógico jurídico que determine la decisión.

Finalmente, en la apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen lo que es una derogación individual del requisito general, ha de reconocerse un cierto margen de discrecionalidad a la Administración en el ejercicio de sus potestades de policía en materia de extranjeros que, si bien es fiscalizable en sede jurisdiccional, no lo es sino con base en una probada aseveración de que áquella no ha apreciado debidamente los hechos determinantes o ha introducido elementos que desvirtúan el fin del interés público que el ordenamiento jurídico señala ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 1.991 ).

-Del mismo modo, hay una evidente falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de expulsión es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Art. 53.a ) tipifica como infracción grave el encontrarse el extranjero irregularmente en territorio español, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el Art. 55.b) con multa de 301 hasta 6.000 Euros.

No obstante lo anterior, la mencionada Ley Orgánica, en su Art. 57 señala que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a, b, c, d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo', no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 26 de noviembre de 2.002 dice: 'En todo caso, la propia Ley Orgánica 8/2000, en su Art. 55.3 , refiere que para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Y en este sentido, dos eran las posibles sanciones a imponer, la de multa y la de expulsión, sin que por la Administración se justificara la opción por la más grave de ellas'.

Estamos, por tanto, ante un supuesto de ejercicio de una potestad con amplio margen de discrecionalidad. Como tal potestad discrecional, según el Articulo 54 de la Ley 30/92 RJAP y PAC, exige motivación en su ejercicio.

La motivación es precisamente un mecanismo de control con función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibilidades, todas igualmente válidas. De este modo el interesado es conocedor del motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa concreta decisión y, en consecuencia, el afectado por la misma puede contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte de los Tribunales del actuar administrativo.

En manera alguna cabe confundir la discrecionalidad con el libre arbitrio, por cuanto que si éste puede ser fruto de una decisión carente de la necesaria motivación y fundamento, la discrecionalidad es resultado de una libertad decisoria que se produce en el ánimo del órgano administrativo como resultado de un proceso razonado e intelectivo, que en el presente caso brilla por su ausencia, en el que debe verse reflejado la valoración de las diversas circunstancias que hayan contribuido a la decisión adoptada. Por todo lo cual, y dado que la Administración no ha explicitado la razón del proceso lógico y jurídico que determinó su decisión, el acto es nulo de pleno derecho. Y no le corresponde a este Juzgado, indagar en los motivos que la Administración ha podido tener para optar por la sanción de expulsión, simplemente porque el fundamento de este motivación no sólo se base en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el sometimiento de la actuación de la Administración a la Ley y al Derecho, todo ello controlado por los Tribunales en garantía de la seguridad jurídica, sino que al motivar la Administración sus resoluciones, este administrado puede conocer el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le afecta y además con amplitud necesaria para permitir una posterior defensa. Por tanto, quien debe realizar y con ello exteriorizar los motivos que han conducido a la sanción de expulsión es inexcusablemente la Administración, no al Juez o Tribunal averiguar que motivos pudo tener la administración.

En relación con lo anterior, nuestro Tribunal Supremo ha resuelto totalmente el interesante debate en relación a la necesidad de motivación en su Sentencia de 22 de Diciembre de 2005 , ratificando la Sentencia de 14 de Diciembre del mismo año, estableciendo claramente lo siguiente: 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, y en los casos de estancia y permanencia ilegal, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio'.

Sentado lo anterior, esto es, que la sanción principal es la multa, realiza otra trascendente afirmación al expresar que 'en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación especifica y distinta o complementaria de la pura permanencia o estancia ilegal, ya que esta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el art. 55.3, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa' .

Expresado lo anterior se plantean dos hipótesis diferentes: A)Si se trata de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa porque acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.

B)En los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad y especial gravedad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, puede la Sala o el Juzgado exteriorizar, mediante una labor de depuración del expediente la búsqueda de las circunstancias agravatorias que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión.

Esta doctrina acaba con las posibles dudas existentes acerca de la discrecionalidad de la Administración para optar entre los dos tipos de sanciones al tiempo que niega la irrelevancia jurídica de dicha opción.

Ambas sentencias exigen el deber de motivación en todo caso, no bastando consecuentemente que ante la mera estancia ilegal pueda defenderse la opción a favor de la administración, por cuanto de no ocurrir otra circunstancia, en el presente supuesto no concurre ninguna, la Administración está obligada a imponer la sanción pecuniaria.

Pero por todas ellas debemos señalar la reciente Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2007 , ponente Excmo. Sr. Don Pedro José Yagüe Gil, que en su Fundamento de Derecho Quinto establece que ' ... en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la multa, pues así se deduce de su artículo 55.J y de la propia literalidad de su artículo 57.J ...

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.' Y en su Fundamento de Derecho Sexto establece que: 'En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal ....

En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.' Tal es el caso de la escueta y lacónica resolución de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla que trae causa de este procedimiento.

Que, invocamos igualmente las Sentencias nº 462/05 de 28 de Octubre de 2005 y nº 388/05 de 14 de Septiembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Melilla , en las que manteniendo el criterio totalmente opuesto a la resolución recurrida, en aplicación del principio de proporcionalidad, imponen la sanción de multa de 301 euros a un ciudadano marroquí residente en la vecina provincia de Nador en vez de la sanción de expulsión.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La parte apelante inciden en cuestiones ya resueltas en cuanto a una posible infracción de la exigencia de motivación de los actos administrativos, ex artículo 54 Ley 30/1992 .

Siendo así, y como reiteradamente ha tenido oportunidad de pronunciarse esa Sala , 'el recurso de apelación exige efectuar un a crítica de la sentencia que constituya su objeto,.., sin que sea posible tan si¬ quiera con la hipotética y simple remisión a los escritos de alegaciones presentados en la instancia ..' (sen¬tencia 2627/2011, rec. apelación 2602/2009); siguiendo con la misma línea, ' la segunda instancia tiene no tiene por objeto revisar el acto administrativo impugnado , sino revisar la sentencia que se pronunció al res¬ pecto, debiendo haberse formulado ante el tribunal a qua', ( sentencias 1287/2011 , rec.

apelación 404/2009; 1888/2012, rec. apelación 576/20; 2425/2011 , rec. apelación 1653/09 entre otras)

CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- En cuanto a la alegada falta de motivación de la resolución sancionadora, dice la sentencia apelada.

' Así mismo debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art . 54 .1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que ciertamente cumple la resolución impuesta según consta en el expediente administrativo y en la Resolución de expulsión, el actor se personó voluntariamente endependencias policiales para incorporarse al colectivo de inmigrantes irregulares existentes en la ciudad , careciendo de pasaporte y visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir, carece de medios materiales lícitos de vida y el interesado no exhibió ningún tipo de documentación personal. Indicando así expresamente, los hechos determinantes de la imposición de la sanción de expulsión, a saber, tener la condición de indocumentado, y por tanto la imposibilidad de establecer objetivamente su filiación ; ausencia de pasaporte con visado, lo que determina que no solo su permanencia en España, sino también su entrada en España fue irregular, la no constancia de arraigo familiar y en último término ausencia de medios económicos que garanticen la efectiva realización de la sanción pecuniaria, cumpliéndose por tanto los requisitos de motivación legal y jurisprudencialmente exigidos .' En efecto, la resolución está motivada, en cuanto a los hechos determinantes de la misma, que son valorados a efectos del art. 53.1.a) LOEX, ausencia de autorización que habilite la estancia de la recurrente.

En empleo de modelo normalizado, constando todos los datos tenidos en cuenta en el expediente y en las previas resoluciones de tramitación, no empece la legalidad de la resolución. La STS de 16 de noviembre de 2006 , Ar. 9398, reitera la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se admite que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente.

Situación que al caso consta en el expediente, como en el acuerdo de incoación y en la propuesta de resolución, dado a conocer al recurrente que es expulsado por falta de habilitación pada estar en España.

En todo caso, la falta de motivación que en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009 , en su FD 6: '...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; véase, por todas, las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 1244/2007), FD Cuarto ; y de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas.

núm. 325/2005 ), FD Quinto].

También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce.



SEXTO .- Sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, dice la sentencia: '..... debe señalarse que la LOEX en su art 53.1 a)tipifica como infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, conducta que esta sancionada por el art. 55.1 b) con multa de 501 hasta 10.000 euros, si bien el art. 57 prevé la posibilidad, en atención al principio de proporcionalidad, de imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, conllevando esta última la prohibición de entrada en territorio español por una duración de la prohibición que se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y no superior al de cinco años (58.1), aunqu e excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.(58. 2 ).

Por tanto, la Administración puede elegir entre esta alternativa, elección que estará en función del bien jurídico que la LOEX protege: La existencia de una inmigración ordenada y debidamente autorizada.

El propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , de 31 de octubre de 2006 , de29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ) ; inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (S entencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España (Sentencia de 22 de febrer o de 2007).

Aplicando la anterior normativa y doctrina al supuesto de autos, se desprende del expediente administrativo que el actor se encontraba en territorio nacional , sin documentación algun a, puesto que se personó voluntariamente en las dependencias la Jefatura Superior de Policía de esta Ciudad el día 6 de junio de 2014, sin documento alguno, careciendo de pasaporte con visado y/o autorización administrativa de residencia, sin que la medida suponga quebranto alguno puesto que según indica la resolución impugnada , no consta que tenga arraigo familiar ni económico.

Traducidos estos hechos al campo de la culpabilidad, se constata que la recurrente ha desconocido sus obligaciones legales en materia de extranjería, como son: 1º. la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España ( art.4.1 L.O. 4/2000 ), 2º. realizar su entrada en territorio español por los puestos habilitados al efecto, 3º. Acreditar documentalmente el objeto y condiciones de estancia y 4º.

Poseer el oportuno visado establezca lo contrario en suscritos por España) (salvo en los casos en que se losconvenios internaciones.

En consecuencia no cabe sino calificar la actuación del recurrente como de intencionada visto el incumplimiento de sus obligaciones legales en materia de extranjería. Por ello, y con base en el criterio subjetivo de valorar la culpabilidad del infractor, la sanción impuesta por la Administración demandada se muestra corno plenamente proporcionada' .

A la luz de los demás criterios de proporcionalidad (daño producido o el riesgo derivado de la infracción, su trascendencia, y las concretas circunstancias de la situación personal y familiar del infractor) , no cabe duda que su acción frustra o dificulta seriamente la acreditación de la identidad del recurrente y no le genera daño apreciable al carecer de arraigo económico y familiar. Por todo lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado '.

Como puede apreciarse, la sentencia apelada entiende que la sanción impuesta es proporcional razonándolo con suficiencia, puesto que La resolución está suficientemente motivada en cuanto a los hechos determinantes de la misma, que son valorados a efectos del art. 53.1 LOEX, ausencia de autorización que habilite la estancia de la recurrente, y estancia en prisión con detención por delito de tráfico de drogas..

Los criterios de interpretación sobre la motivación que en estos casos deben tener las resoluciones de la Administración son fijados en las sentencias del TS de 9 y 22 diciembre 2005 , así como, entre otras, en las sentencias del mismo tribunal de 30 junio 2006 , 28 febrero 2007 , 9 marzo 2007 , dos de 29 marzo 2007 , dos de 12 abril 2007 , 27 abril 2007 , 19 julio 2007 , 21 septiembre 2007 .

Así la STS de 27 de mayo de 2008 señala que 'Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003 ), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003 ) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión.' Y a ellas se suma el TC en sentencia de Sala Primera. Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009 Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

Doctrina que debe revisarse en cuanto a la posibilidad de imponer multa, dado que no existiendo arraigo o concurriendo circunstancias obstativas a la obtención de autorización que regularice la estancia, procede la expulsión, sin que quepa la sustitución de ésta sanción por multa, conforme ha resuelto el TJUE en sentencia de 23 abril 2015 - sentencia Zaizoune (C 38/14)-, en cuestión prejudicial promovida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se planteaba, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Celestino , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la misma determina con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, pero, tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Doctrina que es de inmediata observancia, conforme sentencia Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 Seda Kücükdeveci. Para el Tribunal de Justicia, el juez nacional, como juez del Derecho de la Unión, cuando se encuentre ante una disposición nacional contraria al Derecho comunitario, 'debe abstenerse de aplicar dicha disposición, sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo', pues 'la facultad así reconocida al juez nacional por el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, de solicitar una interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia antes de dejar sin aplicación la disposición nacional contraria al Derecho de la Unión no puede, sin embargo, transformarse en una obligación por el hecho de que el Derecho nacional no permita a dicho juez abstenerse de aplicar una disposición nacional que estime contraria a la Constitución sin que dicha disposición haya sido previamente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En efecto, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión... una normativa nacional contraria que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión debe dejarse sin aplicación'.

Proyectada la doctrina expuesta sobre resolución sancionadora y los hechos que se constatan por el Juzgado a quo y constan en el expediente, los datos obrantes en éste, po sí solos no son una explicación razonable del porqué se opta por la expulsión, no existiendo datos bastantes como para tener por motivada la expulsión. El recurrente no tiene ninguna autorización que habilite su estancia en España, está indocumentado; no consta cuando y por donde entró en España y no consta punto de conexión alguna con ella de tipo familiar, económico o social. Circunstancias negativas de las señaladas por el STS de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07 , en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la carencia de documentación, así como haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción, el incumplimiento de la obligación de salir de España por negativa de autorizaciones ( STS de 19 de diciembre de 2006 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión, SÉPTIMO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- EL 22/04/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó sentencia al PA n º 498/2014, que desestima el recurso interpuesto por el en el encabezamiento referenciado.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el en mayo 2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente reproducidas, y pidiendo a imposición de costas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 31 de mayo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El 22/04/2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó sentencia al P.A. n º 498/2014, que desestima el recurso interpuesto por el en el encabezamiento reseñado contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Melilla de 18/09/14 que acuerda su expulsión.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -En relación a la motivación de la resolución impugnada, se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso-Administrativo del que trae origen este Recurso, ya que no se puede ni se ha podido conocer en la tramitación del expediente administrativo cual han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión del territorio nacional de mi representado, deviniendo todo ello en una lesión del derecho de defensa, ya que mal se pueden defender los intereses de mi cliente si no se conocen las razones que influyeron en la toma de la decisión de la Administración.

La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración ( Art. 106.1 de la Constitución Española ), que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por otra parte, si la Administración ha de servir con objetividad los intereses generales, lo que impone el Art. 103 de la Constitución Española , mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella se puede conocer si la actividad administrativa merece conceptuarse de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, tal motivación no se puede cumplir con fórmulas convencionales, ni tampoco presumir allí donde no existe, sino dando razón plena del proceso lógico jurídico que determine la decisión.

Finalmente, en la apreciación de la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen lo que es una derogación individual del requisito general, ha de reconocerse un cierto margen de discrecionalidad a la Administración en el ejercicio de sus potestades de policía en materia de extranjeros que, si bien es fiscalizable en sede jurisdiccional, no lo es sino con base en una probada aseveración de que áquella no ha apreciado debidamente los hechos determinantes o ha introducido elementos que desvirtúan el fin del interés público que el ordenamiento jurídico señala ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Mayo de 1.991 ).

-Del mismo modo, hay una evidente falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de expulsión es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Art. 53.a ) tipifica como infracción grave el encontrarse el extranjero irregularmente en territorio español, en las circunstancias que en el mismo se especifican, la cual se sanciona en el Art. 55.b) con multa de 301 hasta 6.000 Euros.

No obstante lo anterior, la mencionada Ley Orgánica, en su Art. 57 señala que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a, b, c, d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo', no pudiendo en ningún caso imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 26 de noviembre de 2.002 dice: 'En todo caso, la propia Ley Orgánica 8/2000, en su Art. 55.3 , refiere que para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Y en este sentido, dos eran las posibles sanciones a imponer, la de multa y la de expulsión, sin que por la Administración se justificara la opción por la más grave de ellas'.

Estamos, por tanto, ante un supuesto de ejercicio de una potestad con amplio margen de discrecionalidad. Como tal potestad discrecional, según el Articulo 54 de la Ley 30/92 RJAP y PAC, exige motivación en su ejercicio.

La motivación es precisamente un mecanismo de control con función de garantía que posibilita el conocimiento de las razones por las cuales la Administración actúa cuando dispone de diversas posibilidades, todas igualmente válidas. De este modo el interesado es conocedor del motivo o razón que invoca la Administración para adoptar esa concreta decisión y, en consecuencia, el afectado por la misma puede contraponer las alegaciones y medios de defensa que estime oportunos en salvaguarda de sus intereses así como posibilita el control por parte de los Tribunales del actuar administrativo.

En manera alguna cabe confundir la discrecionalidad con el libre arbitrio, por cuanto que si éste puede ser fruto de una decisión carente de la necesaria motivación y fundamento, la discrecionalidad es resultado de una libertad decisoria que se produce en el ánimo del órgano administrativo como resultado de un proceso razonado e intelectivo, que en el presente caso brilla por su ausencia, en el que debe verse reflejado la valoración de las diversas circunstancias que hayan contribuido a la decisión adoptada. Por todo lo cual, y dado que la Administración no ha explicitado la razón del proceso lógico y jurídico que determinó su decisión, el acto es nulo de pleno derecho. Y no le corresponde a este Juzgado, indagar en los motivos que la Administración ha podido tener para optar por la sanción de expulsión, simplemente porque el fundamento de este motivación no sólo se base en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el sometimiento de la actuación de la Administración a la Ley y al Derecho, todo ello controlado por los Tribunales en garantía de la seguridad jurídica, sino que al motivar la Administración sus resoluciones, este administrado puede conocer el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le afecta y además con amplitud necesaria para permitir una posterior defensa. Por tanto, quien debe realizar y con ello exteriorizar los motivos que han conducido a la sanción de expulsión es inexcusablemente la Administración, no al Juez o Tribunal averiguar que motivos pudo tener la administración.

En relación con lo anterior, nuestro Tribunal Supremo ha resuelto totalmente el interesante debate en relación a la necesidad de motivación en su Sentencia de 22 de Diciembre de 2005 , ratificando la Sentencia de 14 de Diciembre del mismo año, estableciendo claramente lo siguiente: 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, y en los casos de estancia y permanencia ilegal, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio'.

Sentado lo anterior, esto es, que la sanción principal es la multa, realiza otra trascendente afirmación al expresar que 'en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación especifica y distinta o complementaria de la pura permanencia o estancia ilegal, ya que esta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el art. 55.3, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada que es una sanción más grave que la multa' .

Expresado lo anterior se plantean dos hipótesis diferentes: A)Si se trata de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa porque acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.

B)En los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad y especial gravedad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, puede la Sala o el Juzgado exteriorizar, mediante una labor de depuración del expediente la búsqueda de las circunstancias agravatorias que justifiquen la imposición de la sanción de expulsión.

Esta doctrina acaba con las posibles dudas existentes acerca de la discrecionalidad de la Administración para optar entre los dos tipos de sanciones al tiempo que niega la irrelevancia jurídica de dicha opción.

Ambas sentencias exigen el deber de motivación en todo caso, no bastando consecuentemente que ante la mera estancia ilegal pueda defenderse la opción a favor de la administración, por cuanto de no ocurrir otra circunstancia, en el presente supuesto no concurre ninguna, la Administración está obligada a imponer la sanción pecuniaria.

Pero por todas ellas debemos señalar la reciente Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2007 , ponente Excmo. Sr. Don Pedro José Yagüe Gil, que en su Fundamento de Derecho Quinto establece que ' ... en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la multa, pues así se deduce de su artículo 55.J y de la propia literalidad de su artículo 57.J ...

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.' Y en su Fundamento de Derecho Sexto establece que: 'En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal ....

En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.' Tal es el caso de la escueta y lacónica resolución de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla que trae causa de este procedimiento.

Que, invocamos igualmente las Sentencias nº 462/05 de 28 de Octubre de 2005 y nº 388/05 de 14 de Septiembre de 2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Melilla , en las que manteniendo el criterio totalmente opuesto a la resolución recurrida, en aplicación del principio de proporcionalidad, imponen la sanción de multa de 301 euros a un ciudadano marroquí residente en la vecina provincia de Nador en vez de la sanción de expulsión.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La parte apelante inciden en cuestiones ya resueltas en cuanto a una posible infracción de la exigencia de motivación de los actos administrativos, ex artículo 54 Ley 30/1992 .

Siendo así, y como reiteradamente ha tenido oportunidad de pronunciarse esa Sala , 'el recurso de apelación exige efectuar un a crítica de la sentencia que constituya su objeto,.., sin que sea posible tan si¬ quiera con la hipotética y simple remisión a los escritos de alegaciones presentados en la instancia ..' (sen¬tencia 2627/2011, rec. apelación 2602/2009); siguiendo con la misma línea, ' la segunda instancia tiene no tiene por objeto revisar el acto administrativo impugnado , sino revisar la sentencia que se pronunció al res¬ pecto, debiendo haberse formulado ante el tribunal a qua', ( sentencias 1287/2011 , rec.

apelación 404/2009; 1888/2012, rec. apelación 576/20; 2425/2011 , rec. apelación 1653/09 entre otras)

CUARTO .- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- En cuanto a la alegada falta de motivación de la resolución sancionadora, dice la sentencia apelada.

' Así mismo debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art . 54 .1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, lo que ciertamente cumple la resolución impuesta según consta en el expediente administrativo y en la Resolución de expulsión, el actor se personó voluntariamente endependencias policiales para incorporarse al colectivo de inmigrantes irregulares existentes en la ciudad , careciendo de pasaporte y visado para la entrada en territorio nacional o autorización administrativa para residir, carece de medios materiales lícitos de vida y el interesado no exhibió ningún tipo de documentación personal. Indicando así expresamente, los hechos determinantes de la imposición de la sanción de expulsión, a saber, tener la condición de indocumentado, y por tanto la imposibilidad de establecer objetivamente su filiación ; ausencia de pasaporte con visado, lo que determina que no solo su permanencia en España, sino también su entrada en España fue irregular, la no constancia de arraigo familiar y en último término ausencia de medios económicos que garanticen la efectiva realización de la sanción pecuniaria, cumpliéndose por tanto los requisitos de motivación legal y jurisprudencialmente exigidos .' En efecto, la resolución está motivada, en cuanto a los hechos determinantes de la misma, que son valorados a efectos del art. 53.1.a) LOEX, ausencia de autorización que habilite la estancia de la recurrente.

En empleo de modelo normalizado, constando todos los datos tenidos en cuenta en el expediente y en las previas resoluciones de tramitación, no empece la legalidad de la resolución. La STS de 16 de noviembre de 2006 , Ar. 9398, reitera la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se admite que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente.

Situación que al caso consta en el expediente, como en el acuerdo de incoación y en la propuesta de resolución, dado a conocer al recurrente que es expulsado por falta de habilitación pada estar en España.

En todo caso, la falta de motivación que en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009 , en su FD 6: '...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ; véase, por todas, las Sentencias de esta Sala de 25 de abril de 2011 (rec. cas. núm. 1244/2007), FD Cuarto ; y de 1 de diciembre de 2008 (rec. cas.

núm. 325/2005 ), FD Quinto].

También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce.



SEXTO .- Sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, dice la sentencia: '..... debe señalarse que la LOEX en su art 53.1 a)tipifica como infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, conducta que esta sancionada por el art. 55.1 b) con multa de 501 hasta 10.000 euros, si bien el art. 57 prevé la posibilidad, en atención al principio de proporcionalidad, de imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción, conllevando esta última la prohibición de entrada en territorio español por una duración de la prohibición que se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y no superior al de cinco años (58.1), aunqu e excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.(58. 2 ).

Por tanto, la Administración puede elegir entre esta alternativa, elección que estará en función del bien jurídico que la LOEX protege: La existencia de una inmigración ordenada y debidamente autorizada.

El propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , de 31 de octubre de 2006 , de29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ) ; inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (S entencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España (Sentencia de 22 de febrer o de 2007).

Aplicando la anterior normativa y doctrina al supuesto de autos, se desprende del expediente administrativo que el actor se encontraba en territorio nacional , sin documentación algun a, puesto que se personó voluntariamente en las dependencias la Jefatura Superior de Policía de esta Ciudad el día 6 de junio de 2014, sin documento alguno, careciendo de pasaporte con visado y/o autorización administrativa de residencia, sin que la medida suponga quebranto alguno puesto que según indica la resolución impugnada , no consta que tenga arraigo familiar ni económico.

Traducidos estos hechos al campo de la culpabilidad, se constata que la recurrente ha desconocido sus obligaciones legales en materia de extranjería, como son: 1º. la obligación de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España ( art.4.1 L.O. 4/2000 ), 2º. realizar su entrada en territorio español por los puestos habilitados al efecto, 3º. Acreditar documentalmente el objeto y condiciones de estancia y 4º.

Poseer el oportuno visado establezca lo contrario en suscritos por España) (salvo en los casos en que se losconvenios internaciones.

En consecuencia no cabe sino calificar la actuación del recurrente como de intencionada visto el incumplimiento de sus obligaciones legales en materia de extranjería. Por ello, y con base en el criterio subjetivo de valorar la culpabilidad del infractor, la sanción impuesta por la Administración demandada se muestra corno plenamente proporcionada' .

A la luz de los demás criterios de proporcionalidad (daño producido o el riesgo derivado de la infracción, su trascendencia, y las concretas circunstancias de la situación personal y familiar del infractor) , no cabe duda que su acción frustra o dificulta seriamente la acreditación de la identidad del recurrente y no le genera daño apreciable al carecer de arraigo económico y familiar. Por todo lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado '.

Como puede apreciarse, la sentencia apelada entiende que la sanción impuesta es proporcional razonándolo con suficiencia, puesto que La resolución está suficientemente motivada en cuanto a los hechos determinantes de la misma, que son valorados a efectos del art. 53.1 LOEX, ausencia de autorización que habilite la estancia de la recurrente, y estancia en prisión con detención por delito de tráfico de drogas..

Los criterios de interpretación sobre la motivación que en estos casos deben tener las resoluciones de la Administración son fijados en las sentencias del TS de 9 y 22 diciembre 2005 , así como, entre otras, en las sentencias del mismo tribunal de 30 junio 2006 , 28 febrero 2007 , 9 marzo 2007 , dos de 29 marzo 2007 , dos de 12 abril 2007 , 27 abril 2007 , 19 julio 2007 , 21 septiembre 2007 .

Así la STS de 27 de mayo de 2008 señala que 'Hemos declarado también, entre otras, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2006 (recurso de casación 8951/2003 ), 21 de abril de 2006 (recurso de casación 1448/2003 ) y 30 de junio de 2006 (recurso de casación 5101/2003 ), que, aunque en la resolución administrativa sancionadora no se exprese explícitamente, en los casos en los que, además de la permanencia ilegal, consten en el expediente administrativo otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias personales, que, unidos a la permanencia ilegal, tengan entidad suficiente para justificar la expulsión, no dejará ésta de venir motivada aunque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionatoria, y en las dos últimas sentencias citadas entendimos que la falta de documentación identificadora del extranjero debe considerarse como justificación suficiente de la expulsión.' Y a ellas se suma el TC en sentencia de Sala Primera. Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009 Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

Doctrina que debe revisarse en cuanto a la posibilidad de imponer multa, dado que no existiendo arraigo o concurriendo circunstancias obstativas a la obtención de autorización que regularice la estancia, procede la expulsión, sin que quepa la sustitución de ésta sanción por multa, conforme ha resuelto el TJUE en sentencia de 23 abril 2015 - sentencia Zaizoune (C 38/14)-, en cuestión prejudicial promovida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se planteaba, en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Celestino , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España, si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la misma determina con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, pero, tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Doctrina que es de inmediata observancia, conforme sentencia Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 Seda Kücükdeveci. Para el Tribunal de Justicia, el juez nacional, como juez del Derecho de la Unión, cuando se encuentre ante una disposición nacional contraria al Derecho comunitario, 'debe abstenerse de aplicar dicha disposición, sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo', pues 'la facultad así reconocida al juez nacional por el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, de solicitar una interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia antes de dejar sin aplicación la disposición nacional contraria al Derecho de la Unión no puede, sin embargo, transformarse en una obligación por el hecho de que el Derecho nacional no permita a dicho juez abstenerse de aplicar una disposición nacional que estime contraria a la Constitución sin que dicha disposición haya sido previamente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En efecto, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión... una normativa nacional contraria que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión debe dejarse sin aplicación'.

Proyectada la doctrina expuesta sobre resolución sancionadora y los hechos que se constatan por el Juzgado a quo y constan en el expediente, los datos obrantes en éste, po sí solos no son una explicación razonable del porqué se opta por la expulsión, no existiendo datos bastantes como para tener por motivada la expulsión. El recurrente no tiene ninguna autorización que habilite su estancia en España, está indocumentado; no consta cuando y por donde entró en España y no consta punto de conexión alguna con ella de tipo familiar, económico o social. Circunstancias negativas de las señaladas por el STS de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07 , en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la carencia de documentación, así como haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción, el incumplimiento de la obligación de salir de España por negativa de autorizaciones ( STS de 19 de diciembre de 2006 ). Tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión, SÉPTIMO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por Ley 37/11, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación interpuesto en nombre de don Javier , contra la sentencia n º 116/15, de 22 de abril de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla , al PA 498/14.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.