Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1071/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 126/2015 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA.

Rollo de Apelación nº 126/2015

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D. Heriberto Asencio Cantisán

D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

D. Javier Rodríguez Moral

D. Eduardo Hinojosa Martínez

En Sevilla, a 18 de noviembre de 2016

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 126/2015, emanado de recurso contencioso administrativo número 704/2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de los de Sevilla , en virtud de recursos formulados por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y ZURICH ESPAÑA , CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Sra. CALDERÓN SEGURO, siendo parte apelada la recurrente en los autos, D. ª Ángela y D. Jose Miguel representados por el Procurador Sr. ROJO ALONSO DE CASO. Ha sido ponente D. Javier Rodríguez Moral

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 24 de octubre de 2014, se dictó sentencia estimando en parte el recurso contencioso-administrativo 704/2011 interpuesto por la parte recurrente contra la desestimación por resolución expresa de 19 de septiembre de 2011 de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 2 de mayo de 2010,derivada de la asistencia sanitaria prestada a la hija de los recurrentes, Catalina acordando indemnizarles en 40.000€ .

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día 10 de noviembre de 2016, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin perjuicio de la valoración definitiva que merezcan al resolver sobre la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, que en esencia da cuenta de la incorrecta asistencia sanitaria prestada por el Servicio Andaluz de Salud a Catalina , fallecida el 23 de febrero de de 2007 como consecuencia de una adenocarcinoma metastásico de probable origen ovárico , filiado tras la visita a al servicio de urgencias del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla en fecha 21 de junio de 2006.

Pero la particularidad del caso sometido a nuestra consideración es que para resolver el presente recurso es suficiente con respetar los hechos probados en la sentencia, en la medida en que, si observamos con atención el contenido de su escrito de interposición, en realidad, las entidades recurrentes no pretenden combatirlos o desvirtuarlos, sino tan sólo deducir de los mismos otras consecuencias jurídicas distintas, que son por otro lado las que comparte el Tribunal, sin perjuicio de que el respeto a los hechos probados sea compatible con integrar en el relato aquellos que estando acreditados, necesiten una explicitación complementaria a fin de que cobren la relevancia que merecen a la hora de apreciar si, efectivamente los pronunciamientos de la sentencia apelada merecen ser corregidos.

Con esto queremos decir que basta con reinterpretar los hechos que la sentencia toma en consideración, atribuyéndoles, al menos parcialmente un significado distinto al que pretende la resolución apelada, para obtener como conclusión que en el caso enjuiciado no

Esta es precisamente la particularidad que presenta la situación enjuiciada, que la sentencia no valora adecuadamente.

SEGUNDO.-La fallecida acudió al Servicio de Urgencias el 21 de junio de 2006 aquejada de un dolor abdominal difuso, y tras descartarse por los facultativos responsables origen ginecológico ,se practicó ecografía abdominal que puso de manifiesto lesiones hepáticas ocupantes de espacio de características sólidas, por lo que se procedió a su ingreso para el estudio de una probable patología tumoral, llevándose a cabo, desde ese momento, el tratamiento pertinente y recurriendo a la quimioterapia.

Si empezamos prestando atención a la incidencia de 21 de junio de 2006 es , primero, por ser entonces cuando se realiza la prueba diagnóstica suficientemente precisa para detectar la existencia de lesiones hepáticas compatibles con un proceso tumoral, segundo,porque la asistencia prestada ese día remata una serie de actos médicos anteriores, iniciados el 5 de mayo de ese mismo año, que la sentencia considera integrantes de un proceso asistencial deficiente, al considerar que la actuación del servicio médico pudo y debió ser más completa y certera en la utilización de los medios diagnósticos.

En resumen, y como fundamento de la responsabilidad, la sentencia afirma que hubo un retraso en el diagnóstico, no justificable por las dificultades inherentes a la juventud de la paciente o a la infrecuente aparición , en términos estadísticos, de una enfermedad cancerosa de tales características en pacientes jovenes . Por tanto, considera que fue contrario a la lex artis ad hoc, en el estado del paciente, no adelantar las pruebas de imagen , al dar por sentado que por la edad de la paciente, la probabilidad de un proceso tumoral maligno era ciertamente escasa, afirmando que, en estos casos, no basta con alegar que el retraso no tuvo consecuencias, citando a favor de la declaración de responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud la opinión del Consejo Consultivo de Andalucía de que cuando ha quedado acreditado un déficit asistencial, el estado de duda sobre la evolución de la enfermedad debe resolverse en favor de la persona damnificada, salvo prueba de la rápida utilización de los medios omitidos no hubiera evitado un desenlace desgraciado.

Los motivos por los que la aseguradora codemandada y el Servicio Andaluz de Salud apelan la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se reconducen a un denominador común, puesto que ambos apelantes: 1º dudan de que en el caso enjuiciado sea posible afirmar de retraso asistencial 2º afirman que de resolverse el caso planteado conforme a los postulados de la teoría de la pérdida de oportunidad, correctamente aplicados, no cabe hablar de daño indemnizable.

Empezando por el primer motivo de impugnación de la sentencia apelada , recordaremos que en no pocas ocasiones, y en relación con el error in iudicando (error en la apreciación de la prueba) como fundamento de la apelación, hemos expresado que no es tarea de este Tribunal sustituir sin más el criterio del Juzgador en la instancia por el suyo propio, sino en primer término, valorar si sus apreciaciones probatorias resultan o no ilógicas, irracionales, o, simplemente, desprovistas de conexión con el contenido de las pruebas practicadas, para, a partir de ahí, sentar, en su caso, nuestras propias conclusiones.

En este caso, concluimos que si bien cabe afirmar sin voluntarismos que sí hubo retraso en el diagnóstico, fruto de una falta de servicio por incorrecto funcionamiento del Servicio de Urgencias,el mismo no tiene la duración que presume la sentencia, que sin matices , considera equivocadamente fallido en su totalidad el proceso asistencial de la paciente.

Es más justo ponderar que en el curso del mismo se registraron , al menos, nueve asistencias a contar desde que el 5 de mayo de 2006 la fallecida acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Rocío aquejada de un dolor abdominal difuso intermitente de dos semanas de evolución, pero incluso aceptando que en un momento dado, la respuesta asistencial debió ser más enérgica, en atención a los antecedentes de la paciente , sería injusto imputar el retraso a todo el proceso, sin discriminación de fechas y sin prestar atención a la división del trabajo que preside el funcionamiento de las organizaciones y sistemas sanitarios.

Como Tribunal juzgamos sobre la base de verificar máximas de experiencia médica facilitadas por profesionales del ramo, pero cuando existen juicios expertos la prevalencia de uno u otro ha de resolverse conforme a la sana critica, es decir , la lógica y la experiencia común. Todos los dictámenes unidos a los autos judiciales por distintas vías , bien por formar parte del expediente --dictamen del Servicio de Aseguramientos y Riegos, folios 409-414, informe complementario del mismo Servicio a la vista del dictamen nº 529/2010 de, Consejo Consultivo de Andalucía , folios 462-465 -- , acompañarse a la contestación a la demanda -- dictamen de la compañía aseguradora Zurich, uno de cuyos firmantes ratificó su contenido a presencia judicial -- o emitirse por el académico informante por designación judicial, miembro de la Real Academia de Medicina de Sevilla, explican de una forma u otra, que los objetivos de la actividad asistencial en el ámbito de la urgencia hospitalaria son limitados y que su quehacer está presidido por un principio de economía de medios , limitándose a atender las situaciones que requieren, valga la redundancia, una respuesta urgente, conforme a criterios médicos y clínicos precisos.

Pertenece igualmente al acervo de la experiencia común comprender que la actuación médica se ordena en función de criterios de escalonamiento, de tal forma que en los casos de sintomatologías inespecíficas, solo tras el descarte de las enfermedades más comunes o frecuentes corrientes, o en caso de persistencia de las dudas sobre el diagnóstico inicial , se recurre a medios diagnósticos más especializados. Con esto queremos decir que:

1º las asistencias prestadas por el Servicio de Urgencias en visitas de 5, 18 y 22 de mayo de 2006 no merecen valorarse negativamente y resulta difícil ver en las mismas un ejemplo de demora asistencial. Como se observa a través del resumen de la historia clínica de la paciente, la realización de las pruebas pertinentes ( exploración y radiografía) , se acompaño de la remisión al especialista de digestivo de la zona, todo en un arco de tiempo prudencial, conforme a la experiencia común, que enseña que la respuesta de un servicio de atención urgente suele limitarse a descartar peligros inminentes y graves para la salud, al tiempo que se adopta una actitud vigilante y de reserva sobre el enfermo, con prescripciones o recomendaciones que se mueven dentro de parámetros de normalidad estadística o epidemiológica.Desde esta perspectiva, no parece que la atención prestada a la paciente hubiera merecido otra respuesta que la pruebas de rigor y la derivación al especialista de digestivo, en espera de una evolución del estado de aquella.

2º distinto juicio merece la asistencia prestada desde la visita al Servicio de Urgencias que tiene lugar el 7 de junio de 2006.

Los profesionales de la Medicina informantes insisten en la limitación funcional de un Servicio de tales características,pero llama la atención que en presencia de síntomas prácticamente idénticos a los manifestados en repetidas ocasiones, la visita efectuada al mismo Servicio el 21 de junio sí mereciese la realización de una ecografía abdominal, lo cual solo puede explicarse por la sospecha de los facultativos de que el dolor abdominal que aquejaba a la paciente desde tiempo atrás podía enmascarar una patología más grave de lo habitual.

Se aprecia entonces que también un Servicio de Urgencias tiene a su alcance la realización urgente de pruebas diagnósticas en principio reservadas a otro escalón de la cadena asistencial ( de hecho , el especialista de digestivo que la atendió en consulta de 13 de junio solicitó también una ecografía ), en el caso de que sus responsables, a la vista de los antecedentes, alberguen serias dudas sobre el estado real del paciente, necesitado de un diagnóstico más profundo. Y siendo el tiempo un factor relevante a la hora de enjuiciar un proceso asistencial, lo cierto es que queda sin explicación por qué razón la respuesta a la visita del día 7 de junio no fue tan sofisticada como la obtenida más tarde, en ambos casos de presencia de un dolor abdominal sin solución de continuidad durante un mes y medio o dos meses, respectivamenteDicho de otro modo, desde la perspectiva del estándar de normal funcionamiento de los servicios públicos, la decisión adoptada el día 21 de junio de someter a la paciente a pruebas ecográficas ha demostrado que su caso clínico no era de aquellos en que cabe afirmar que, por su especial singularidad o dificultad, su tratamiento excedía la capacidad de respuesta exigible al Servicio de Urgencias.

De lo razonado hasta ahora se deduce que , compartiendo con la Juez ' a quo' la afirmación sobre un retraso en el diagnóstico de la paciente fallecida, su historial clínico obliga a reducirlo a su justa medida , comprendiendo la asistencia prestada entre el 7 y el 21 de junio de 2006.

TERCERO.- Enjuiciado a la luz de los postulados de la teoría de la pérdida de oportunidad, correctamente aplicados, el retraso asistencial establecido en los términos del fundamento jurídico anterior, ( repetimos, computable desde el 7 de junio de 2006, esto es , de menor alcance que el presumido en la sentencia ' a quo') carece de la relevancia suficiente para justificar la responsabilidad patrimonial del Servicio Andaluz de Salud.

Sabido es que esta doctrina pretende dar respuesta, entre otras muchas, a la situación de incertidumbre creada por asistencia médicas defectuosas, a las que no cabe imputar, de forma segura y perfectamente acreditada, un daño en la salud de los pacientes, porque existe la probabilidad de que hubiese terminado aconteciendo de igual modo, aunque si la reducción de las posibilidades de evitación del mal sufrido. Es decir, pese a que el tratamiento omitido no se presenta como condición necesaria del daño finalmente causado, si existen razones científicamente validadas para afirmar que de haber adoptado las medidas de seguimiento oportunas, habría sido probable que las cosas sucedieran de otro modo, y que el paciente obtuviese la curación o la mejora de la salud. La indemnización debe acomodarse entonces ponderando la oportunidad frustrada, lo que aconseja recurrir a criterios de probabilidad estadística, midiendo en estos términos las expectativas de curación con que contaba el damnificado.

Esta es la razón por la que en las ocasiones en que se ha visto obligado a resolver aplicando esta doctrina ( sentencias de 2 de abril de 2013, recurso de apelación 156/2011 ; 11 de enero de 2016, recurso de apelación 356/2013 ; 4 de diciembre de 2014, recurso de apelación 525/2012 ; 1 de julio de 2014 , recurso de apelación 25/2011 ) ,este Tribunal ha supeditado el reconocimiento de una indemnización a la demostración de que en el caso concreto enjuiciado restaban oportunidades de supervivencia o mejora hipotéticamente frustradas por la asistencia indebida, por más señas, en la sentencia citada en último lugar ,aclarábamos que'la teoría de la pérdida de oportunidad reclama una aplicación que no convierta la incertidumbre causal en un premio para el agente autor de una conducta antijurídica, como sucede en este caso con la Administración sanitaria, responsable como hemos visto de un proceso diagnóstico- terapéutico irregular. La aplicación de las reglas sobre carga de la prueba y facilidad probatoria no puede hacer recaer sobre el damnificado las consecuencias de la extrema dificultad de probar la eficacia causal de un acto médico antijurídico. Por esta razón este Tribunal, en aras de la seguridad jurídica y de la aplicación más benigna para el perjudicado de la teoría de la pérdida de oportunidad ha entendido, primero como regla general que habrá de estarse a un cálculo de indemnización en función de criterios contrastados de probabilidad estadística, midiendo en estos términos las expectativas de curación con que contaba el damnificado. Segundo, que en los supuestos en que el cálculo de probabilidades por manejo estadístico no sea posible, deberá estarse a un reparto por mitades estrictas del daño sufrido, de suerte que se considere que el damnificado contaba ex ante con un 50% de posibilidades reales de sanidad y curación.'

A la inversa la particularidad del supuesto enjuiciado radica en la certidumbre de queex ante,es decir , en el momento en que se omitió la asistencia debida ( el 7 de junio de 2006) ,desgraciadamente la paciente se hallaba incursa en el estadio más grave de un proceso canceroso que solo ofrece un porcentaje de supervivencia mínimo, cifrado en un 2%, lo que equivale a una falta de expectativas frustradas reales.

Coincidiendo en este extremo todos los peritos e informantes,la sentencia , sin que encontremos una razón seria que lo justifique, omite valorarlo, a diferencia del Tribunal , obligado a aceptar este hecho por razón de la ciencia de quienes lo suministran, y tambíen a revocar la sentencia recurrida, puesto que en ausencia de probabilidades de curación fallidas, no es posible conceder indemnizar pérdida de oportunidad alguna.

Al ignorar los datos expuestos , la sentencia revocada ha dado lugar a una aplicación errónea de la teoría homónima, constituyendo al Servicio Andaluz de Salud en responsable por un daño inexistente, puesto que no existe prueba de que el fatal desenlace de la hija de los recurrentes se viese agravado o facilitado por la demora en diagnosticar su enfermedad cancerígena , ni siquiera en el plano de las hipótesis en que es necesario moverse.

En supuestos como el descrito , caracterizados por la inicial falta de expectativas de supervivencia , tanto la Administración prestadora de la asistencia sanitaria como el paciente se encuentran en la situación referida en el artículo 139 Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor - que comprende tanto aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, como los que previstos, fueran inevitables --- art. 1105 Código Civil .

CUARTO.- La estimación de los recursos de apelación presentado por los demandantes no conlleva la imposición a la parte apelada de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden jurisdiccional. No existen razones para imponer a la parte actora definitivamente vencida las costas de la primera instancia, puesto que el dictado de una sentencia favorable, ahora revocada, acredita la seriedad de la pretensión ejercitada.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD Y ZURICH ESPAÑA , CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA. CALDERÓN SEGURO ,CONTRA LA SENTENCIA QUE SE DICE EN EL ANTECEDENTE PRIMERO DE ESTA SENTENCIA, LA CUAL REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 704/2011 INTERPUESTO POR LA PARTE RECURRENTE CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR RESOLUCIÓN EXPRESA QUE PUSO FIN AL EXPEDIENTE DE RECLAMACIÓN POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Nº 08101.

SIN IMPOSICIÓN A LA APELADA DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA, NI EN LA PRIMERA.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN , EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.