Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1071/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 236/2011 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

P.O. 236/2011

SENTENCIA NÚM. 1.071 DE 2017

Ilma Sra. Presidenta:

Dña. Mª Luisa Martín Morales

Ilmas Sras. Magistradas:

Dña. Beatriz Galindo Sacristán

Dña. Cristina Pérez Piaya Moreno

---------------------------------------------------------

En la Ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil diecisiete.

La referida Sala de lo contencioso administrativo conoce del recursonº 236/2011formulado por laentidad recurrente Süd-chemie España, S.L., que actúa representada por la procuradora Dña. Mª Carmen Adame Carbonell, siendo parte demandada elMinisterio de Industria, Turismo y Comercio,en cuya defensa y representación interviene el Abogado del Estado. Ha sido parte codemandada laentidad ENEGAS, S.A:, en cuya representación actúa el procurador D. Carlos Alameda Gallardo.

La cuantía del recurso es de 2.630.061,75 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha formulado recurso contencioso administrativo contra la actuación consistente en vía de hecho por la ocupación parcial de la concesión de explotación de recursos de la sección C) denominada 'Nobel', con el número de registro minero 37.392, a causa de la construcción de gaseoducto.

SEGUNDO.-Admitido el recurso, se ha requerido a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo; confiriendo un plazo de 20 días a la parte demandante para la presentación del escrito de demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que se han manifestado los hechos y fundamentos de derecho que sostienen su pretensión.

TERCERO.-La Administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, en la que ha esgrimido los hechos y fundamentos jurídicos que avalan sus pretensiones.

CUARTO.-Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba mediante auto de fecha de 16-7-14, con el resultado obrante en las actuaciones, la Sala no estimó necesaria la celebración de vista pública, pero si la presentación de conclusiones escritas; procediéndose a señalar deliberación en la fecha referida en las actuaciones, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la actuación consistente en vía de hecho por la ocupación parcial de la concesión de explotación de recursos de la sección C) denominada 'Nobel', con el número de registro minero 37.392, a causa de la construcción de gaseoducto.

SEGUNDO.-La parte recurrente, en su escrito de demanda, solicita la estimación del recurso, con nulidad del acto administrativo recurrido, justificándolo en las siguientes argumentaciones:

1.- La recurrente, como titular de una concesión minera, en 2008 conoce la construcción de canalización de gas, que se realiza sin ninguna comunicación, sin figurar en la relación de titulares y bienes y derechos afectados, sin haberse efectuado levantamiento de acta previa a la ocupación y sin formalizarse hojas de depósito. Conforme art. 30 LJCA se efectúa requerimiento para cesación de la vía de hecho y reposición de la situación primitiva, mediante escrito de 4-1-11, y transcurridos 10 días sin ser atendido, se formula el presente recurso contencioso administrativo.

2.- Tiene derecho a ser indemnizado económicamente por pérdida de reservas vendibles de mineral bentónico. El aprovechamiento potencial de la explotación se cifra en 7.013.498,- conforme informe pericial aportado junto a la demanda. Pero, dado que no existe una actual explotación (al haberse agrupado los trabajos por expediente de concentración de labores a otras concesiones), procede la reducción del derecho de indemnización de un 10-30% del aprovechamiento potencial, resultando una indemnización en el total de 2.104.049,40 euros que incrementado en un 25% por la existencia de vía de hecho, dará un resultado final de 2.630.061,75 euros.

TERCERO.-La Administración demandada instó en primer lugar la inadmisión del recurso contencioso administrativo por entender que el ejercicio de la acción judicial contra la vía de hecho es extemporánea, ya que la parte recurrente reconoce que vio la ejecución de las obras desde 2008 pero no formuló el requerimiento previo hasta enero de 2011, fuera de los plazos establecidos en el art. 31 LJCA ; y en el fondo se plantea que procede la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

Para determinar los plazos que rigen en materia de vía de hecho ha de estarse a la aplicación conjunta de los art 46.3, en relación con el 30, de la Ley Jurisdiccional , y no sólo al art. 30, como pretende la parte demandante. El art. 30 establece que: 'en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiese sido formulada o no fuese atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso administrativo'.

Por su parte, el art 46.3 dispone que 'si el recurso.. se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el siguiente a la terminación del plazo establecido en el art 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

Por lo tanto, ha de computarse un plazo para el requerimiento de cese, que se cifra en 10 días desde que se conoce la iniciación de la situación de vía de hecho. Y a este ha de sumarse un plazo de otros días días, una vez efectuado el requerimiento y desatendido, para interponer el recurso contencioso administrativo. En el caso de efectuarse el previo requerimiento de cese a la Administración, podrá interponerse directamente el recurso contencioso administrativo en el plazo de 20 días desde ese conocimiento de inicio de la actuación administrativa en vía de hecho.

Así deriva de la sentencia de este TSJ con sede en Sevilla 31-1-03 , que establece: 'A la vista de tales hechos, al declarar el auto apelado que estuvo presentado fuera de plazo el recurso interpuesto contra la actividad constitutiva de vía de hecho, lo hizo conforme a derecho; y es que aquella vía de hecho aconteció hace años, soprepasando así el plazo para ejercer la acción ante el Juzgado de lo Contencioso y que no es otro que el establecido en el art 46.3, en relación con el 30, de la Ley Jurisdiccional : Según este último, 'en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiese sido formulada o no Fuese atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso administrativo'.

Por su parte, el art 46.3 dispone que 'si el recurso.. se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el siguiente a la terminación del plazo establecido en el art 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

Y la sentencia del TS STS 8-7-15 establece que:

'SEGUNDO. La primera cuestión debatida en la instancia giró en torno al plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, al punto de que la Administración demandada postulaba, en su escrito de contestación, la inadmisibilidad de dicho recurso al haber sido deducido el mismo transcurrido el plazo previsto en el artículo 46.3 de la Ley Jurisdiccional .

Los preceptos que resultan de aplicación a los recursos interpuestos contra actuaciones constitutivas de vía de hecho son los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del primero de ellos, 'en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación', de manera que ' si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo '. Y el segundo, el artículo 46.3, señala, en lo que ahora importa, que 'si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30'.

En la medida en que la hoy recurrente había dirigido al Canal de Isabel II dos requerimientos instando el cese de la vía de hecho (el 9 de diciembre de 2008 y el 2 de enero de 2009), solo podrá afirmarse que el recurso jurisdiccional fue interpuesto en el plazo legal si se tiene en cuenta para el cómputo el segundo de aquellos escritos, pues es llano que si el punto de partida se sitúa en el primero (9 de diciembre de 2008) el recurso jurisdiccional presentado el 27 de enero de 2009 resultaría claramente extemporáneo.

La sentencia recurrida considera que eldies a quodel plazo de interposición ha de situarse en el escrito de 2 de enero de 2009, una vez que el interesado visita la finca y comprueba las actuaciones materiales que en ella se estaban realizando. Señalan los jueces de instancia que en el escrito anterior, presentado el 9 de diciembre de 2008, 'la actora no tenía aún un conocimiento preciso de la actuación que se estaba desarrollando en la finca de su propiedad por parte del Canal, hasta el punto de que en el mismo se presumía que dichas actuaciones derivaban o guardaban alguna relación con la servidumbre de acueducto subterráneo constituida por escritura pública de 22 de mayo de 2002, inscrita en el Registro de la Propiedad, de forma que, además del cese en su actuación por parte del Canal, se solicitaba una copia del proyecto de ejecución de las obras iniciadas por el Canal a fin de comprobar si se ajusta o no a lo pactado en la servidumbre constituida en la citada escritura de

22 de mayo de 2002'.De esta manera, la Sala de Madrid concluye que solo desde la visita física a la finca (con un notario y dos arquitectos) la mercantil actora constata que las actuaciones que se estaban llevando a cabo por el Canal 'son ajenas a la servidumbre constituida mediante la escritura antes referida del año 2002, sin que tengan nada que ver con ésta', de suerte que es en ese momento 'cuando ya tiene un conocimiento más preciso de las actuaciones que se están desarrollando por el Canal en la finca de su propiedad y cuando obtiene los datos necesarios para poder formular con mayor precisión el verdadero requerimiento de cese de la vía de hecho mediante su escrito de 2 de enero de 2009'.

En el primer motivo de casación, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , defiende la Comunidad de Madrid la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 30 y 46.3 de la Ley Jurisdiccional por cuanto, a su juicio, el segundo requerimiento que la actora dirigió al Canal de Isabel II 'se basa en los mismos hechos y reviste igual contenido que el primero, sin introducir ninguna novedad', no siendo más que una reproducción de aquél. De aceptarse la interpretación de la Sala de instancia, siempre según la parte recurrida, 'podrían ser fácilmente burlados los plazos por los interesados mediante las sucesivas interposiciones de requerimientos claramente extemporáneos, formulados contra una actuación de la Administración producida con anterioridad'.

El motivo no puede prosperar por la razón esencial de que el segundo de los requerimientos analizados (el contenido en el escrito de 2 de enero de 2009) no es una pura reproducción del anterior (de 9 de diciembre de 2008). Como se señala con acierto en la sentencia recurrida, el conocimiento preciso de las actuaciones que se estaban realizando solo tiene lugar tras la visita realizada por la actora, acompañada por un notario y dos arquitectos, a las fincas de su propiedad. No en vano se interesaba en el primer escrito que el Canal de Isabel II aportara al interesado 'una copia del proyecto de ejecución' de las obras a fin de determinar si tal proyecto 'se ajusta o no a lo pactado', solicitud, por cierto, que no fue contestada por la Administración. Debe entonces concluirse que, efectivamente, el primer requerimiento era puramente presuntivo: el propietario tiene conocimiento de la realización de ciertas obras, supone que las mismas guardan relación con una servidumbre de acueducto constituida a favor del Canal de Isabel II en el año 2002 e interesa cautelarmente el cese de tales actuaciones hasta comprobar, a la vista del proyecto cuya copia solicita de la Administración competente, si esas mismas actuaciones se atemperan o no al contenido de aquella servidumbre. Aciertan, por tanto, los juecesa quocuando fijan el inicio del plazo de interposición del recurso en la fecha del segundo escrito, presentado el 2 de enero de 2009, pues el requerimiento que se contiene en el mismo descansa en un conocimiento preciso del que se carecía inicialmente. Tan es así, que en este segundo escrito ya no se interesa de la Administración una copia del proyecto, sino el cese efectivo e inmediato de lo que se califica como actuación material constitutiva de vía de hecho al entender que las obras no se ajustaban a la escritura de constitución de servidumbre otorgada el 22 de mayo de 2002. En definitiva, no puede admitirse que nos hallemos ante una formulación sucesiva de dos requerimientos idénticos, pues, como se ha razonado, el segundo no es una mera reproducción o reiteración del primero'.

Con todos estos antecedentes interpretativos, han de destacarse los hitos o elementos fácticos a tener en cuenta en el presente procedimiento:

1. La parte demandante reconoce en su escrito de requerimiento administrativo, y los diversos escritos procesales que a lo largo de 2008 tuvo constancia visual de la construcción de una canalización, al parecer de gas, que se estaba ejecutando dentro de su concesión minera.

2. Efectúa requerimiento de cese de tal actuación ante la Administración mediante un escrito que viene firmado en fecha de 23-7-2010, que se presenta en correos el 4-1-11 y que es recepcionado por la Administración destinataria el 7-1-11. Así deriva de los folios 1726-1751 del expediente administrativo.

3. El recurso contencioso administrativo se interpone en fecha de 27-1-11.

Así, en primer lugar, el requerimiento se efectúa extemporaneamente, pues, teniendo conocimiento de la actuación en vía de hecho en 2008, no es hasta 2011 cuando efectúa el requerimiento. Esta actuación sin sujeción a plazo alguno, se constata también en que el escrito de requerimiento tiene fecha de julio de 2009, pero no se presenta ante la Administración hasta enero de 2011.

Y, en segundo lugar, ha de constatarse que efectuado el requerimiento con fecha de 4-1-11 (sello de correos conforme el antiguo art. 38 de la Ley 30/1992 ), la actora contaba con diez días para ejercitar la acción judicial, que expiraba el 19-1-11, no siendo hasta el 27-1-11 cuando interpone el recurso jurisdiccional.

Por todo ello, ha de declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por ser extemporáneo ex art. 69 e) LJCA de 13 de julio de 1998.

CUARTO.-No procede la condena en costas, de conformidad con el art. 139.1 ley de jurisdicción contenciosa administrativa de 13 de julio de 1998, en su redacción anterior a la Ley 37/11.

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos,ex art. 69 e) LJCA , el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la entidad Süd-Chemie España, S.L. contra la actuación consistente en vía de hecho por la ocupación parcial de la concesión de explotación de recursos de la sección C) denominada 'Nobel', con el número de registro minero 37.392, a causa de la construcción de gaseoducto.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024023611, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.