Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1072/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 45/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera.
Recurso de Apelación 45/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Luis Manglano Sada
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Rafael Pérez Nieto
D. José Ignacio Chirivella Garrido.
Dª. Mª Belén Castelló Checa.
SENTENCIA Nº 1072/17
Valencia, veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en
representación de la Delegación Especial de Hacienda en la Comunidad Valenciana, contra la Sentencia
de fecha 22 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia en
el procedimiento ordinario 255/16 y como parte apelada Construcciones Oropesa SLU, representada por el
Procurador Sra. Sanchis Cubells.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia dictó en fecha 22 de febrero de 2017 sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Diana Sanchis Cubells, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Construcciones Oropesa S.L.U bajo la dirección letrada de D. María Consuelo Mallach Navarro contra la Inspección Regional de la AEAT en Valencia representada y defendida por la Abogada del Estado D. Carmen de Puig Olano en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento declarando NO ser la misma ajustada a derecho.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se ' dicte Sentencia por la que estime el presente recurso de apelación, con anulación de la Sentencia recurrida, confirmando así el acto objeto del presente procedimiento.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y ratifique la sentencia apelada, con expresa condena en costa a la parte apelante.



TERCERO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la práctica de prueba, celebración de vista o conclusiones, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Construcciones Oropesa SLU contra la resolución de fecha 15 de abril de 2016, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Delegación Especial de Valencia, Inspección Regional de la AEAT, de fecha 21 de diciembre de 2015, por la que se acuerda imponer a Construcciones Oropesa SL, por la comisión de la infracción administrativa por incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo prevista en el artículo 7 de la Ley 7/2012 , la sanción de 32.386,95 euros, declarando la misma no ajustada a derecho.

La sentencia de instancia, refiere que la imputación de pagos en efectivo por importe superior al legal se funda, en el presente caso en la consignación de los apuntes contables en una cuenta de caja, nº 57, de la mercantil actora, sin embargo, la actora presentó en escrito con sello de 25 de marzo de 2015, extractos de las cuentas de caja correspondientes a las tres mercantiles supuestamente perceptoras de los pagos, escrito que solo figura parcialmente en el expediente, pero cabe deducir su contenido de la propuesta de resolución, que liquida las cantidades supuestamente pagadas y recibidas por la mercantil, respecto las otras tres sociedades vinculadas, resultando un saldo 0, como acredita la actora por medio de las cuentas de caja de estas últimas, por lo que parece absurdo que se produjera traspaso de fondos en efectivo, y que la cuentas de caja, queden en saldo O, pareciendo más bien que se trata de un error en la calificación de la cuenta.

Añade que la única prueba de los pagos en efectivo vendría dada por la consignación de los apuntes en la cuenta de caja, en lugar de compensación, circunstancia sobre la que alega la parte haber incurrido en error, sin que la resolución responda. La actora ha alegado un hecho no negado y por tanto admitido por la demandada, pues estas operaciones fueron objeto de diligencias de comprobación en relación al IVA 2013, sin que le fuera liquidado el impuesto por tales, y de haber considerado en el curso de las actuaciones que se trataba del pago de un alquiler, además de otros conceptos, devolución de préstamo temporal, al menos por el primero se debería haber liquidado el IVA, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios de la Administración.

Considera que no hay prueba bastante de los pagos en efectivo, siendo este el hecho en que se fundan las sanciones impuestas.

Entiende que la alegación de error en la consignación en dicha cuenta de los apuntes contables ha de ser reconducida al elemento subjetivo de la culpabilidad, entendiendo que no existe un razonamiento específico valorativo del elemento subjetivo, siendo que el existente debe calificarse como genérico e inconcreto en relación a las circunstancias del caso, siendo incluso contradictorio con las mismas, pues tras formular una descripción general del elemento subjetivo en su párrafo primero, pasa a continuación a describir una modalidad culposa, como falta de diligencia para aludir a continuación a la modalidad dolosa, pues teniendo información suficiente acerca de la presentación, sin que concurra error involuntario, indudablemente la conducta ha de ser dolosa, y no se concreta si se imputa modalidad dolosa o bien imprudente por omisión de diligencia debida.

Señala que de la lectura del acuerdo sancionador no es posible discernir el juicio valorativo realizado para aplicar el elemento culpabilístico al sujeto, pues se trata de un razonamiento de modelo idéntico al que se aplica a numerosas resoluciones semejantes, sin que analice las circunstancias del caso.

Concluye que la conducta realizada podría ser tachada de negligente, en cuanto atañe a la partida contable aplicada, pero no en cuanto al pago en efectivo, que no ha tenido lugar por lo que no se aprecia debidamente motivada la culpabilidad atribuida al sujeto.



SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador al existir prueba de cargo suficiente demostrativa de los hechos constitutivos de infracción, con la consecuente vulneración del artículo 7 de la Ley 7/2012 de Modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención de la lucha contra el fraude.

La actora ha realizado pagos en efectivo por importes superiores a 2.500 euros en contra de la previsión del artículo 7 de la Ley, siendo que la prueba de los pagos en efectivo se deduce de la contabilidad de la recurrente, que en la cuenta 57 del Libro Diario, cuenta referida a las salidas en efectivo de caja, se apuntan tres operaciones distintas en fecha 13 de diciembre de 2013: 1) a la entidad Inmuebles Cantavella SL, por importe de 23.963,23 euros en concepto pago de facturas; 2) a la entidad Inversiones Costa Este SL, por importe de 53.554,24 euros, en concepto de devolución préstamo temporal; 3) y a la entidad Albatros Mediterráneo SL, por importe de 52.030,30 euros, por el concepto de devolución préstamo temporal.

Tales operaciones se reflejaron en el Libro Diario de su contabilidad mercantil como salidas de su cuenta de caja, existiendo por tanto un principio de prueba indicador de esos pagos en efectivo, como son los apuntes contables efectuados por la recurrente en su Libro Diario donde los incluye en la salida de caja, y la Inspección va más allá analizando la razón de dichos pagos y llegando las siguientes conclusiones; 1) el primer pago se efectúa como contraprestación a un servicio por Inmuebles Cantavella SL, documentado en factura, aunque en el procedimiento sancionador no se justificó el concepto, pero habiéndose comprobado que la misma es titular de un inmueble que arrendaba a la recurrente, se deduce que lo que abona es el importe del alquiler del inmueble arrendado; 2) los otros dos pagos son devoluciones a las entidades Albatros Mediterráneo SL y Costa Este SL de préstamos. Añade que la procedencia del dinero existente en la caja de la sociedad recurrente era el pago que la entidad Cantavella y Tamborero SA efectúo en favor de la recurrente en fechas 12 de diciembre de 2013 y 17 de junio de 2014 como contraprestación de los servicios prestados por importe de 129.547,51 euros, existiendo prueba de cargo suficiente Añade que no existe prueba ninguna de que el consignar tales apuntes en la cuenta de salidas de caja sea debido a un error, y de ser así éste debería haber sido corregido por la recurrente, sin que conste acreditada la modificación en los apuntes contables.

En relación con la conclusión de la sentencia de que la Administración va en contra de sus propios actos por cuanto en la comprobación del IVA 2013 no le fue liquidado el impuesto en la operación de arrendamiento del inmueble, refiere que el recurrente no aportó factura, pero en cualquier caso, el IVA de dicha factura no ha de ser liquidado a la recurrente, que no es la obligada a ingresarlo, sino que la recurrente sería la que podría deducirse el IVA como consecuencia de haberlo pagado a la arrendadora, al no ser la recurrente la obligada a repercutir el IVA y a ingresarlo, sino la que lo soporta.

Respecto las otras dos operaciones, no está justificado que tales apuntes contables respondan a simples traspasos de efectivo entre empresas vinculadas, no solo porque la propia recurrente indica el concepto en que se hacen, devolución de préstamos, sino porque tales conceptos son operaciones mercantiles entre las sociedades vinculadas, siendo evidente conforme los artículos 311 y 312 del Código de Comercio , que el pago efectuado en concepto de devolución de un préstamo percibido no supone un mero traspaso de cuentas, sino un acto realizado en el marco de una operación mercantil.

Concluye que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba, puesto que la inspección ha aportado prueba de cargo suficiente demostrativa de los hechos constitutivos de infracción, mientras que la contraparte no ha justificado ni que obedezca a un error ni que se trate de simples traspasos de efectivo.



TERCERO .- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis que obedece a un error contable, que podía dar a entender a la Administración que se habían realizado pagos en efectivo, pero ello era solo un principio de prueba, tal y como reconoce la Administración, el cual ha quedado desvirtuado con la prueba practicada.

Señala que se prueba la inexistencia de pagos en efectivo las siguientes notas; 1) del extracto de caja de 2013 de Construcciones Oropesa SL se desprende que la operaciones provienen de otra compensación sin movimiento efectivo, 2) el resultado no altera las cuentas anuales, ya que son una foto fija a 31 de diciembre, siendo el saldo cero; 3) no está el dinero, ni en caja ni en bancos, si existieran pagos en efectivo debería estar en algún lado; 4) es un hecho no controvertido por alegado por la actora y no negado de contrario que en el marco de las actuaciones de comprobación de la mercantil Cantavella & Tamborero, por IVA 2013, no levantó acta de las operaciones contables sino que entendió que eran traspasos contables entre empresas participadas, operaciones que no generaban IVA.

Respecto el alegado error en la consignación en dicha cuenta de los apuntes el cual ha sido reconducido por el Juzgador a quo al elemento subjetivo, concluyendo que concurre falta de motivación, comparte el razonamiento y la conclusión a la que llega el Juez, y siendo que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en esta cuestión, no ha sido recurrida por la Delegación Especial de la AEAT, ha devenido firme, no pudiendo el Juzgado entrar a valorar dicha cuestión.



CUARTO. Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.



QUINTO .- Debemos señalar que el acuerdo sancionador de fecha 21 de diciembre de 2015, refiere como hechos relevantes que las mercantiles CANTAVELLA&TAMBORERO SA, CONSTRUCCIONES OROPESA SL, INVERRISONES COSTA ESTE SL, y ALBATROS MEDITERRÁNEO SL, según consta en la base de datos de la AEAT se encuentran participadas cada una de ellas en un 50% por Hermanos Tamborero SL e Inmuebles Cantavella SL, y que en el marco de las actuaciones de comprobación e investigación de la mercantil CANTAVELLA&TAMBORERO SA, por IVA 2013, se ha tenido conocimiento, según los Mayores y Libros Diarios aportados de que la sociedad CONSTRUCCIONES OROPESA SL, ha realizado pagos en efectivo en fecha 13 de diciembre de 2013, a; -INMUEBLES CANTAVELLA SL, concepto pago facturas, importe 23.963,27 euros, asiento 258 en Diario, y Caja Cta. 57 de CO en Mayor.

-INVERSIONES COSTA ESTE SL, concepto devolución préstamo, importe 53.554,24, asiento 259 en Diario, y Caja Cta. 57 de CO en Mayor.

-ALBATROS MEDITERRÁNEOS SL, concepto devolución préstamo, importe 52.030,30, asiento 260 en Diario, y Caja Cta. 57 de CO en Mayor.

Es decir, realizó en fecha 13 de diciembre de 2013 tres pagos que se contabilizaron en el Libro Diario de su contabilidad mercantil, asientos 258, 259 y 260, como salidas de su cuenta de caja, subcuenta 5700000000, a tales sociedades, siendo el detalle de los asientos el siguiente; -Asiento 258, es el reflejo contable de un pago realizado en efectivo metálico por importe de 23.963,27 euros, por el interesado a la sociedad INMUEBLES CANTAVELLA SL, deduciendo que se trata de pago por alquiler.

-Asiento 259, es el reflejo contable de un pago realizado en efectivo metálico, el 13 de diciembre de 2013, por importe de 53.554,24 euros, por el interesado a la sociedad vinculada INVERSIONES COSTA ESTE SL con ocasión de devolución de un préstamo.

-Asiento 260, es el reflejo contable de pago realizado en efectivo a través de caja el 13 de diciembre de 2013, por importe de 52.030,00 euros, a la sociedad vinculada ALBATROS MEDITERRANEO SL, realizado con ocasión de la devolución de fondos recibidos por el concepto de préstamo personal.

Añade que de tal contabilización, se deduce que en ningún caso se trata de un traspaso o compensación de cuentas entre las sociedades, pues de tales asientos se constata que el interesado, a través de su cuenta de caja, reflejo de la tesorería o líquido de dicha sociedad, efectuó tres pagos en efectivo, y el hecho de que para tales pagos se emplease el efectivo recibido de CANTAVELLA&TAMBORERO SA, en fecha 13 de diciembre de 2013 por importe de 129.547,51 euros, no implica que se trate de un traspaso en efectivo entre cuentas vinculadas pues los pagos obedecen a operaciones diferentes, que dieron lugar a los correspondientes cargos y abonos en la tesorería del interesado.

La sanción se impone por la infracción del artículo 7 de la Ley 7/2012 , que en sus puntos Uno y Dos señala: 'Uno. Ámbito de aplicación.

1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

3. Se entenderá por efectivo los medios de pago definidos en el art. 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

4. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, y respecto de las operaciones que no puedan pagarse en efectivo, los intervinientes en las operaciones deberán conservar los justificantes del pago, durante el plazo de cinco años desde la fecha del mismo, para acreditar que se efectuó a través de alguno de los medios de pago distintos al efectivo. Asimismo, están obligados a aportar estos justificantes a requerimiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

5. Esta limitación no resultará aplicable a los pagos e ingresos realizados en entidades de crédito ni, cuando estén sujetos a la supervisión del Banco de España y a la normativa de blanqueo de capitales, a las operaciones de cambio de moneda en efectivo realizadas por los establecimientos de cambio de moneda a los que se refiere el Real Decreto2660/1998, de14 de diciembre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito y a las operaciones a que se refiere éste artículo realizadas a través de las entidades de pago reguladas en la Ley16/2009, de13 de noviembre, de servicios de pago.

Dos. Infracciones y sanciones.

1. Constituye infracción administrativa el incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo establecidos en el apartado uno anterior.

2. Serán sujetos infractores tanto las personas o entidades que paguen como las que reciban total o parcialmente cantidades en efectivo incumpliendo la limitación establecida en el apartado uno anterior. Tanto el pagador como el receptor responderán de forma solidaria de la infracción que se cometa y de la sanción que se imponga. La Agencia Estatal de Administración Tributaria podrá dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos o contra ambos.

3. La infracción prevista en este artículo será grave.

4. La base de la sanción será la cuantía pagada en efectivo en las operaciones de importe igual o superior a 2.500 euros o 15.000 euros, o su contravalor en moneda extranjera, según se trate de cada uno de los supuestos a que se refiere el número 1 del apartado uno, respectivamente.

5. La sanción consistirá en multa pecuniaria proporcional del 25 por ciento de la base de la sanción prevista en el número anterior.

6. La acción tipificada en el número 1 de este apartado no dará lugar a responsabilidad por infracción respecto de la parte que intervenga en la operación cuando denuncie ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, dentro de los tres meses siguientes a la fecha del pago efectuado en incumplimiento de la limitación, la operación realizada, su importe y la identidad de la otra parte interviniente. La denuncia que pudiera presentar con posterioridad la otra parte interviniente se entenderá por no formulada.

La presentación simultánea de denuncia por ambos intervinientes no exonerará de responsabilidad a ninguno de ellos.

7. La sanción derivada de la comisión de la infracción prevista en este apartado será compatible con las sanciones que, en su caso, resultaran procedentes por la comisión de infracciones tributarias o por incumplimiento de la obligación de declaración de medios de pago establecida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

8. La infracción prevista en este apartado prescribirá a los cinco años, que comenzarán a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

9. La sanción derivada de la comisión de la infracción prevista en este apartado prescribirá a los cinco años, que comenzarán a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción.' Ya hemos señalado que la sentencia de instancia estima el recurso al entender que la actora incurrió en error en la calificación de la cuenta y que el Abogado del Estado recurre en apelación al entender que lo que concurre es un error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia.

Pues bien, examinando las actuaciones, debemos estimar las alegaciones del Abogado del Estado al entender , que la prueba del pago en efectivo, se desprende de los apuntes contables del actor, hoy apelado, siendo tal prueba suficiente a los efectos de incurrir en la conducta tipificada en el artículo 7 de la Ley 7/2012 , resultando que si el actor, alega la concurrencia de error en tales apuntes contables tendría que haberlo acreditado, lo que no resulta del contenido de la prueba practicada, pues los extractos de las cuentas de caja correspondientes a las tres mercantiles en nada desvirtúa los pagos en efectivo, siendo además que la actora debería haber corregido tales apuntes contables, lo que no concurre en el presente supuesto, donde no consta que se haya practicado tal corrección.

Sin embargo ello no quiere decir que pueda ser estimado el recurso de apelación, pues la sentencia de instancia se basa también en la defectuosa motivación de la culpabilidad en el acuerdo sancionado, tal y como hemos indicado, motivo que el apelante no ha impugnado, debiendo por tanto desestimar el recurso de apelación.



SEXTO .- A tenor del artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas del recurso a la recurrente, si bien limitan en la cuantía máxima de 750 euros por los honorarios de Letradoy 334,38 euros por los de Procurador.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por el Abogado del Estado contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Valencia de fecha 22 de febrero de 2017 .

Con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente limitadas en la cuantía de 750 euros por los honorarios de Letrado y 334,38 euros por los de Procurador.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación planteado ante la Sala 3ª del TS, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del TS (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretaria de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.