Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1072/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 242/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
Doña ROSARIO VIDAL MAS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES PEREZ PADILLA,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1072/2018
En el recurso de apelación número 242/2017.
Es parte apelante la entidad Espontaneidad en los Negocios S.L representada por la procuradora Doña
Francisca Orts Mogica y defendida por la letrado Don Santiago Gambil Candel.
Es parte apelada Excmo. Ayuntamiento de Santa Pola representada por la procuradora Doña Georgina
Montenegro Sánchez y defendida por la Letrado Doña Cristina Coves.
Es parte apelada la entidad autobuses Playa de San Juan S.A y la entidad Estaciones de Autobuses
Santa Pola S.L por el procurador D Fernando Fernández Arroyo.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 661/2016, de 29 de noviembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Elche ha dictado en el proceso 532/2014.
Esta resolución judicial desestima integramente la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente
ejercito frente al Acuerdo del Ayuntamiento de Santa Pola de fecha 09 de junio de 2014, por el que se
desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Acuerdo de 28 de marzo de 2014 por
el que se adjudicaba la 'Concesión de estaciones de autobuses zona verde y zona complementaria'.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 661/2016, 29 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante en funciones de refuerzo del Juzgado de lo contencioso administrativo de Elche y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por entidad espontaneidad en los negocios S.L contra el Ayuntamiento de Santa Pola, interviniendo como codemandadas las mercantiles autobuses playa de san juan S.A ( Auplasa) y estación de autobuses Santa Pola S.L en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma. Con imposición de costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 30 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 661/2016, 29 de noviembre, dictado por el Ilm. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante en funciones de refuerzo en el Juzgado de lo contencioso numero 1 de Elche.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en: a) determinadas deficiencias en la tramitación del expediente administrativo previo al de contratación en relación al estudio de viabilidad y anteproyecto de construcción. b) vulneración de los criterios de baremación de las ofertas presentadas c) deficiencias de la oferta adjudicataria: ausencia de plano correspondiente al local que se cede, incumplimiento de las condiciones recogidas en el pliego por la oferta adjudicataria, dársenas de autobuses e invalidez de la firma del contrato.

Por las la entidad autobuses Playa de San Juan SA y la entidad Estaciones de Autobuses Santa Pola S.L se presenta escrito de impugnación a la apelación interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



TERCERO.- La Sala no accede a la revocación de la sentencia de instancia al ser ajustada a derecho.

Respecto de las deficiencias en la tramitación del expediente administrativo previo al de contratación en relación al estudio de viabilidad y al anteproyecto de construcción.

La sentencia afirma... 'el acto frente al que se acciona en este proceso se refiere a la adjudicación de un contrato, una vez finalizado el proceso de licitación. Ello supone que los actos previos, de preparación del proceso de licitación, gozan de autonomía y son material y formalmente distintos a los de adjudicación de contrato (que eres la que aquí nos ocupa) es más frente a tales actos del proceso de preparación de la licitación se pudieron formular alegaciones y presentado los oportunos recursos, lo que no hizo la hoy recurrente que no sólo no impugno los actos relativos a la preparación del proceso de licitación, sino que los mismos fueron aceptados y asumidos plenamente con ocasión de participar en dicho proceso. Ello determina que no pueda merecer favorable acogida la primera de las líneas argumentales.... Paralelamente el razonamiento acabado de exponer, conlleva también la necesaria desestimación de la alegación de la demandante Sobre la existencia de omisiones en el pliego de cláusulas administrativas. Y es que la mercantil actora no presentó alegación ni recurso alguno en su momento frente al Pliego de cláusulas administrativas sino que lo acepto y presentó su oferta con arreglo a sus determinaciones. Lo que se traduce en la aceptación de sus cláusulas y condiciones de conformidad con lo preceptuado en el artículo 145 del TRLCSP.' Alega el recurrente que la adjudicación no fue precedida de la tramitación de los documentos necesarios para ello, en concreto, estudio de viabilidad y anteproyecto de construcción que no fueron aprobados previamente a la adjudicación. Admite que si bien se sometió a información pública el estudio de viabilidad y el anteproyecto adjunto al mismo, el acuerdo de aprobación del estudio de viabilidad de 3 de mayo de 2013 aprobó exclusivamente el estudio de viabilidad pero no incluyo el anteproyecto. Ante el error cometido, sigue afirmando, formula recurso que dio lugar al acuerdo del Pleno de 27 de diciembre de 2013 en el que se reconoce la existencia del error y que nunca fue aprobado. Por tanto, si bien como afirma la sentencia, puede considerarse que las omisiones del pliego debieron ser alegadas frente a éste, la omisión de la aprobación del anteproyecto de construcción no es una mera omisión del pliego sino un defecto independiente de éste consistente en que un documento necesario para la adjudicación nunca fue aprobado El motivo se desestima, a la vista de las propias alegaciones que lo sustentan. Sostiene el apelante, la falta de concreción de la sentencia impugnada al descalificar genéricamente la viabilidad de recurrir dichas deficiencias, ya que si bien es cierto que como la sentencia afirma las omisiones del pliego de cláusulas administrativas particulares debieron ser alegadas frente a éste, lo cierto es que la omisión en la aprobación del proyecto de construcción que se aduce no es meramente una omisión del pliego, sino un defecto independiente de éste, consistente en que un documento necesario para la adjudicación nunca fue aprobado, cuando lo cierto es que la apelante es la que incurre en la falta de concreción cuando afirma como fundamento de su pretensión que ' se entiende que hay una causa de anulabilidad del proceso de licitación y del acuerdo de adjudicación por haber omitido la aprobación de un documento necesario que fue tramitado por el Ayuntamiento pero nunca aprobado antes de la adjudicación', pues, olvida que conforme dispone el articulo 62 de la Ley 30/92 ( hoy 48 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ) en cuanto a la anulabilidad del acto administrativo: 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. A mayor abundamiento, consta en autos que el estudio de viabilidad y el anteproyecto que la propia recurrente había presentado fueron sometidos a información pública y al folio 607 y 610 del expediente consta que el 23 de diciembre de 2013 la mesa de contratación acuerda inadmitir el recurso de reposición interpuesto por la hoy apelante frente al acuerdo del Pleno de 3 de mayo de 2013 por no ser el acto recurrido suceptible de recurso, decisión de inadmisión y en la que, además, se hace mención a la subsanación del error material habido en el citado acuerdo en el que se aprueba el estudio de viabilidad consistente en la omisión de la referencia al anteproyecto adjunto al mismo debiendo entender extensiva dicha aprobación a este último. Por tanto, nada impido hacer las propuestas en igualdad de condiciones y sin discriminación sobre el propio anteproyecto considerado como proyecto básico del estudio de viabilidad y, menos, al apelante que se dirige al Ayuntamiento solicitando el resarcimiento de los gastos (folio 610) manifestando: 'que el estudio y el proyecto básico aprobados por el pleno han dado lugar su posterior licitación.' Respecto de los criterios de baremación de las ofertas presentadas, alega la recurrente que según los pliegos se establecen para en el apartado dos de calidad técnica del proyecto, cinco criterios de actuación, sin más especificaciones . Sin embargo en el informe de fecha dieciocho de setiembre 2013 que condujo a las ofertas y sirven de base a la adjudicación, siendo transcrito en el propio acuerdo plenario, los cinco criterios básicos se ven, a su vez, desglosados en subapartados que dividen la puntuación total de cada uno de ellos conforme diferentes criterios. Sin embargo, dichos sub criterios derivados o incluidos en el criterio principal que expone pliego no son recogidos en dicho pliego, siendo innovaciones posteriores debidas al informe técnico sin ningún tipo de sustento.

La sentencia afirma en el fundamento de derecho segundo:... 'Basta, con analizar el contenido de dicho informe para comprobar que en modo alguno se establecen nuevos o diferentes criterios de valoración, respecto de los establecidos en el Pliego; sino que lo allí realizado en alguna explicación pormenorizadas de los aspectos tenidos en cuenta la aplicación y ponderación de los criterios del pliego. No se acredita ni se justifica por la actora que las apreciaciones y reglas técnicas, expuestas por la arquitecta municipal en su informe en un ejercicio de transparencia y objetividad, resulten arbitrarias, erróneas o inadecuadas. Muy al contrario, se trata de la plasmación en el informe de cómo se aplican y ponderar los criterios de adjudicación contemplados en el clavo, para su mayor y mejor conocimiento por parte de los licitadores...' El motivo se desestima. Sin perjuicio de reiterar el mismo argumento ya contestado ampliamente por la sentencia impugnada, que por este solo dato, ya conlleva la desestimación del motivo alegado, es que olvida el recurrente que formalmente la mera especificaciónde los criterios incluidos en el Pliego no debe reputarse 'per se' causa de anulación sino de exteriorización de la discrecionalidad técnica de la administración cuando, como en el presente caso, no va acompañada de alegato alguno de alteración o innovación de dichos criterios previamente publicitados y expuestos en el pliego según la doctrina del TJUE (Sentencia de la Sala Primera de 24 de enero de 2008 en el asunto C-532/06 , ratificando la de 24 de noviembre de 2005 (C-331/04 )) ha señalado 'el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previó para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones, siempre que tal decisión: -no modifique los criteriosde adjudicacióndel contrato definidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación; -no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación; -no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores .'' Pronunciamiento completado con la de STJUE de 14 de julio de 2016 Asunto C-6/15 . El artículo 53, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación con el principio de igualdad de trato y con la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, debe interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de servicios haya de adjudicarse según el criterio de la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, este último no estará obligado a comunicar a los posibles licitadores, en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones relativos al contrato de que se trate, el método de valoración aplicado por el poder adjudicador para evaluar y clasificar concretamente las ofertas. En cambio, dicho método no podrá tener como efecto alterar los criterios de adjudicación y su ponderación relativa.

Respecto de las deficiencias de la oferta adjudicataria.

La sentencia impugnada en el fundamento tercero señala 'consta informe emitido por la Técnica de Contratación de fecha 3 de junio de 2014 en el que se expresa que el plano si fue aportado. Y en términos diáfanos se expresa el precedente informe de la arquitecta municipal de fecha 26 de mayo de 2014 al afirmar desde el primer momento es que esta arquitecta tuvo acceso a la documentación siempre hubo un plano que identificaba el local, de otro modo hubiera sido imposible conocer la ubicación, la situación en un edificio independiente o su altura libre, cuestiones fundamentales para saber su valor económico'. Por lo que se refiere a la genérica afirmación de incumplimiento por la oferta adjudicataria de las condiciones recogidas en el pliego, sí apoya en los parámetros urbanísticos de un informe de fecha 22 de agosto de 2012 al parecer del anterior arquitecto municipal que no sólo es previo a la elaboración del pliego sino que además se desconocen los pormenores de dicho informe del 2012, al no constar aportado. En cualquier caso, lo cierto es que ni tan siquiera se concretan por la recurrente que documentos de la oferta adjudicataria son los que contendría los supuestos incumplimientos por lo que la afirmación que se analiza, resulta carente de los mas mínimos elementos probatorios que la sustente. La a delegación de inexistencia de cálculo del canon variable, como sustento de la pretensión ambulatoria deducida en el suplico de la demanda, tampoco puede prosperar, no sólo porque los pliegos nombre de la exclusión de una eventual oferta que califica dicho cálculo sino especialmente porque no concurre la deficiencia les imputa, puesto parola y acuerdo con los pliegos ( clausula b del Pliego de cláusulas administrativas particulares) era el concreto porcentaje que se oferta himno la cuantía resultante de una estimación de ingresos. Respecto a la exigencia de cuatro dársenas de autobús...lo cierto es que la oferta adjudicataria sin contemplada la existencia de cuatro dársenas, siguen no dispuestas en materia, sino en línea aun cuando éste no era un requisito exigido por el pliego, pero a efectos prácticos, ello no suponía ningún ausencia del espacio requerido para cuatro autobuses ni una limitación a su libre maniobra, sí expuso el informe de 26 de mayo de 2014 de la arquitecta municipal. ' La recurrente reproduce de nuevo los mismo argumentos (inexistencia del plano correspondiente al local que 'no aparece', no se pronuncia sobre la causa de nulidad concerniente al incumplimiento de las condiciones recogidas en el pliego, y finalmente alega que la sentencia no alcanza a 'desbaratar' las alegaciones sobre las dársenas de autobús) respecto de los deducidos en la instancia, sin cuestionar los más que sobrados argumentos de hecho y de derecho expuestos en la sentencia, motivo por el que deben ser desestimados.

Respecto de la invalidez de la firma del contrato La sentencia dice: 'tal y como consta en el expediente por la hoy recurrente se interpuso recurso de reposición frente al acuerdo de adjudicación del contrato pero dicho recurso de reposición no puede ser equiparado al recurso especial en materia de contratación regulado en el TRLCSP por lo que no se le puede atribuir efecto suspensivo alguno. Siendo por ello, el acuerdo de adjudicación un acto administrativo valido y eficaz nada impedía la formalización del contrato (aun incluso con anterioridad a la interposición del aludido recurso de reposición) de conformidad con el articulo 156 del TRLCSP, una vez que dicho acuerdo se había notificado a la mercantil autobuses playa de san juan, lo que se había producido el 7 de abril de 2014. Por ello, la firma del contrato el 24 de abril de 2014 en modo alguno se vio afectada de la invalidez predicada por el recurrente.' Alega la recurrente que la normativa en materia del procedimiento administrativo resulta muy clara exigiendo que el acto administrativo sea notificado a todos los interesados en el procedimiento para que pueda ser considerado eficaz. Hecho este, el de la inexistencia de notificación y de transcurso del plazo de interposición que no desconoce la sentencia sino que aplica la discutible interpretación de la inncesariedad de la notificación a todos los interesados para que adquiera firmeza el acto, desconociendo, la STS 8644/2006 de 13 de diciembre .

Consta en autos (folio 113 del expediente del tomo 4) el acuerdo de adjudicación de fecha 28 de marzo 2014, la notificación del mismo a la recurrente el día 15 de abril de 2014 y la formalización del contrato el 24 de abril de 2014.

El motivo se desestima: el recurrente confunde validez y eficacia del acto administrativo ( articulo 38 y 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre ), de hecho, la STS invocada, no es aplicable al caso de autos, al venir referida a la conculcación del art. 20 c) de la Ley 13/1995 (prohibición de contratar) y la jurisprudencia que se cita en relación con el art. 131.3. c) de la Ley 30/1992 .



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , desestimado integramente el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada. En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, ha de ser la cifra de 800 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto porla entidad Espontaneidad en los Negocios S.L representada por la procuradora Doña Francisca Orts Mogica y defendida por la letrado Don Santiago Gambil Candel contra la sentencia nº 661/16, 29 de noviembre de Elche ha dictado dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche que se confirma íntegramente, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos de 800 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.