Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1074/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 769/2015 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 769/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1074-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 769/15interpuesto por D. Roque representado por la Procuradora Dª
ALICIA RAMIREZ GÓMEZcontra la Sentencia nº 315/2015de fecha 28 de septiembredictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo Nº3de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 347/14, siendo parte apelada
la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por
la ABOGACÍA DEL ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3de ALICANTE dictó Sentencia nº 315/15de fecha 28 de septiembreen Procedimiento abreviado nº347/2014con el siguiente pronunciamiento: 1 º) DESESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Roque se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 21de noviembrede 2017, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del la sentencia apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituyela Sentencia nº 315/15 de fecha 28 de septiembredictada en elProcedimiento abreviado nº347/2014 por la que se desestima el recurso interpuesto por D. Roque contra la Resolución de fecha 10 de abril de 2014, dictada por el Secretario General de la Subdelegación (por delegación de firma del Ilmo. Sr. Subdelegado del Gobierno de España en Alicante) en el expediente nº NUM000 , por la cual se desestima expresamente el Recurso de Reposición interpuesto por el ahora recurrente contra la previa Resolución del mismo órgano de fecha 24 de febrero de 2014, en la cual se denegóexpresamente la Autorización inicial de Residencia Temporal y Trabajo por Cuenta Ajena (1ª renovación), por entender la Administración que la ahora parte actora no cumple los requisitos de los arts. 71 del actual Reglamento de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: En el caso que nos ocupa, en la FASE DE INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO llevada a cabo en la vía administrativa de petición constan tanto el informe de vida laboral del ahora recurrente emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social(páginas 9 y 10 expediente) como el pantallazo del sistema de información laboral de la Seguridad Social (páginas 15 y 16del expediente) , los cuales ponen de manifiesto que el recurrente no ha alcanzado el umbral mínimo necesario de días suficientes trabajados como para optar a una renovación de la autorización de residencia, establecido por la normativa en 180 días (3 meses) .

No se discute en el caso que nos ocupa el hecho de que el recurrente haya trabajado en España.

El problema se plantea porque el cómputo de los días trabajados como período de actividad (de tan solo 122 ) no alcanza el nivel mínimo necesario, y ello es un elemento de cómputo objetivo, que no admite mayores interpretaciones.

Tampoco puede accederse a la pretensión de la parte actora de que se computen como días trabajados los trabajados como trabajador autónomo, ya que el permiso concedido lo era para trabajar por cuenta ajena.

El propio recurrente pudo haber modificado el permiso que disfrutaba para poder trabajar por cuenta ajena, dado que ellos una posibilidad local que ofrece el artículo 203 del Reglamento de Extranjería ; pero no lo hizo. De hecho, la propia Tesorería General de la Seguridad Social dio con posterioridad de baja de oficio el cómputo de los días trabajados como autónomo, al no existir permiso que permitiera ejercer esta actividad.

La Administración ha explicitado en el acto administrativo las concretas razones por las cuales entiende que no procede conceder la autorización solicitada, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas por la prueba propuesta y admitida a la parte recurrente, que realiza afirmaciones genéricas que no desvirtúan la decisión alcanzada por la administración. Se trata de elementos de cómputo absolutamente objetivos, ante cuya ausencia poca o nula valoración jurídica puede hacerse. Y en el caso que nos ocupa, no se cumplen los los requisitos establecidos en el artículo 71 del Reglamento de Extranjería .



TERCERO : Frente a elloD. Roque se opone a la sentencia apelada discrepando de la valoración de la prueba documental realizada por la sentencia apelada reiterando que el recurrente, al solicitar la renovación, acreditó haber estado dado de alta como trabajador autónomo pues, a pesar de estar inscrito, como demandante de empleo, no encontró ocupación alguna y en definitiva refiere que ha cotizado durante más de seis meses durante el periodo de vigencia de su autorización y, además, los contratos suscritos han finalizado por causas ajenas a su voluntad.

Solicitando sin más, la revocación de la sentencia apelada.

.

Por su parte la Abogacía del Estadocomo parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladapor ser acorde a derecho su motivación y fundamentación jurídica.

Y todo ello al constar que el apelante trabajó durante un total de 61 días lo que hace un total de 122 días en dos años, y sin que pueda suplirse, la carencia de días, con los días trabajados como autónomo solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Centrado en los anteriores términos el objeto de debateconsta, del examen del expediente administrativo, que el apelantesolicitóel 31/1/2014, la renovación de su autorización de residencia temporal y trabajo y autorización que venía disfrutando con vigencia hasta el 15-2-2014, obrando al folio 9 , informe de vida laboral en la que consta un total de 327 días cotizados de los que, el último periodo lo ha sido como autónomo, folio 10 del expediente,y constando igualmente como demandante de empleo inscrito el 2/4/2012 hasta el 2/8/2013, dándose nuevamente de alta el 2/12/2013.

Que en concreto el apelante ha trabajado en los periodos comprendidos entre el 4-1-2012 al 17-3-2012 , un total de 74 días causando baja por finalización del contrato y desde el 1-8-2013 al 31-10-2013, un total de 92 días causando baja por fin de contrato, habiendo permanecido inscrito en la oficina de desempleo durante los periodos intermedios y estando dado de alta como trabajador autónomo en el momento de solicitar la renovación.

Que por ello la administración y de conformidad con lo dispuesto por el art. 71 del Reglamento de extranjería le deniega la renovación solicitada al no cumplir el periodo mínimo trabajado para acceder a la misma y es por ello necesario, para dilucidar si el apelante cumplía o no con los requisitos exigidos por la normativa aplicable acudir al contenido de dicho precepto en el que se establece: (...) 2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1º Haya suscrito un contra to de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2º Disponga de un nuevo contra to que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contra to de trabajo en vigor(.).

Sentado lo anterior, debemos destacar que nos encontramos ante la renovación de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, sin que quepa por ello computar, a los efectos de conceder dicha renovación, los periodos durante los cuales el apelante ha estado dado de alta como trabajador autónomo pues éstos, en ningún caso, pueden tomarse en consideración dada la naturaleza del permiso que se pretende renovar.

Que es por ello que el apelante, en ningún caso y tal y como constató la sentencia de la instancia, cumplió el periodo mínimo exigido para acceder a la renovación, y así se constata del examen del expediente administrativo, prueba documental adecuadamente valorada en la instancia, siendo acorde a derecho tras y como recoge la sentencia apelada se precisaba de un mínimo de actividad laboral de 6 o 3 meses durante cada uno de los años de vigencia del permiso que se pretende renovar yresultando así, que en el presente supuesto del examen del expediente administrativo y, en concreto, de la vida laboral del apelante no consta ni acreditaque éste haya cumplido con el mínimo de actividad laboral exigido para poder acceder a la renovación solicitada, lo que debe conducir sin más a la desestimación del recurso de apelación al ser conforme a derecho la sentencia apelada.



QUINTO.- Con expresa imposicióndecostas al apelante conforme al art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Roque representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMIREZ GÓMEZcontra la Sentencia nº 315/2015de fecha 28 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3de ALICANTE en procedimiento abreviado nº 347/14, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE ALICANTE EN LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.- Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el Fdº 6º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-