Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1075/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 272/2015 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0002511
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000272/2015
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: AYUNTAMIENTO DE VALENCIA
Procurador/a SALAVERT ESCALERA, JUAN
Contra: ASEDES INFRAESTRUCTURAS
Procurador/a VAZQUEZ GARCIA, Mª ESPERANZA
En la Ciudad de Valencia, a 24 de noviembre de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1075/2017
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 272/2.015, en el que ha sido parte apelante el
AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA y asistido
por sus Servicios Jurídicos, y parte apelada ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., representada por el
Procurador Dª. Mª. ESPERANZA VÁZQUEZ GARCÍA y dirigida por el Letrado D. DAVID PEIRÓ PELLICER,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Valencia con el número 43/2.014, a instancias de ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U., contra el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, con fecha 6 de marzo de 2.015 recayó sentencia nº 62/2015 , cuya parte dispositiva literalmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. María Esperanza Vázquez García Procurador de los Tribunales en nombre y representación de ASEDES INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. bajo la dirección letrada de D. David Peiró Pellicer contra el Ayuntamiento de Valencia representado por D. Juan Salavert Escalera Procurador de los Tribunales y defendido por la Letrado de sus SSJJ D. Rosa María Ramírez en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma NO es ajustada a derecho, declarando su nulidad, debiendo practicarse nueva liquidación en los términos prevenidos en el Fto Jco octavo. No ha lugar a imposición de costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición por escrito presentado en fecha 29 de abril de 2.015.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de noviembre de 2.017, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Valencia de fecha 8 de noviembre de 2.013, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 14 de junio de 2013, en virtud del cual se establece la liquidación y los daños y perjuicios derivados de la resolución por Acuerdo de 26 de abril de 2013 del contrato de obra consistente en la construcción del polideportivo 'Quatre Carreres', suscrito en fecha 27 de mayo de 2010, fundada dicha resolución en el incumplimiento culpable de la contratista del plazo de ejecución y reclamándose en concepto de liquidación la suma de 121.148,85 euros por equipamiento no instalado y 31.352,53 euros por obra no ejecutada y, en cuanto a daños y perjuicios, 13.866,20 € y 9.724,12 € por pérdida financiera, 100.321,65 € por mejoras no ejecutadas y 157.040 € por mejoras de mantenimiento no prestado.

En el escrito de demanda se reconocen los créditos por importe de 31.353,53 €, por 121.148,85 € y por 100.321,65 €; se rechazan los relativos a pérdidas financieras y a mejoras por mantenimiento no prestado y reclama 87.197,28 € por obras ejecutadas que no estaban en el proyecto inicial y que fueron realizadas en sustitución de mejoras ofertadas, 98.855 € por costes adicionales derivados de la paralización de la obra, 60.470,04 € por falta de acceso a suministro de energía eléctrica y haber tenido que dotarse de grupo de gasoil y 11.430 € a causa de inundaciones.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, reconociendo a favor del Ayuntamiento de Valencia 31.352,53 euros por obra no ejecutada, 100.321,65 € por mejoras no ejecutadas y 157.040 euros en concepto de servicio de mantenimiento ofertado y no prestado; por el contrario, rechaza la reclamación relativa a la pérdida de financiación en cuantía de 13.866,20 y 9.724,12 € al no considerar acreditado por la Corporación Local el perjuicio sufrido mediante la aportación del acuerdo del órgano gestor del fondo estatal sobre el reintegro; asimismo desestima el importe reclamado en cuantía de 121.148,85 euros por equipamiento no instalado, al estimar que la parte actora había desvirtuado la exigibilidad del Ayuntamiento por tal importe.

Por otro lado reconoce a favor de la actora 87.197, 28 € por urbanización adicional y los importes 60.470,04, 98.855,83 y 11.430 euros por afección al PAI y costes adicionales.

La parte apelante impugna esencialmente la sentencia de instancia sobre la base de que la liquidación por importe de 121.148,85 €. fue aceptada por la parte actora en su escrito de demanda, así como por el administrador concursal y aprobada y reclamada por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de enero de 2012, el cual no fue recurrido; respecto de la financiación perdida, opone lo dispuesto en el artículo del Real Decreto-Ley 13/2009, en el que se establecen dos fases de abono de la subvención; respecto del importe reconocido a favor de la actora por urbanización adicional, opone que las obras se realizaron en sustitución de mejoras ofertadas, distintas a las reclamadas al contratista en la referida cuantía de 121.148,85 euros; por último, en cuanto a los costes adicionales, esgrime que la paralización de las obras no fue durante tres meses sino tan solo durante quince días, que pudo tener la contratista acceso al suministro eléctrico por la calle General Urrutia y sin que se le aprobara la utilización de grupos de gasoil y que el Arquitecto Director de la obra advirtió a la contratista de la necesidad de adoptar determinadas medidas para evitar las inundaciones; concluye la parte apelante que, en todo caso, debe aplicarse la doctrina del riesgo y ventura del contratista.



SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada, procede estimar en parte el recuso de apelación por los motivos que pasamos a exponer.

En cuanto al equipamiento no instalado, se aceptan íntegramente los argumentos de la parte apelante, en tanto que la propia parte actora en su demanda y el administrador concursal en el concurso de acreedores han reconocido el crédito; a ello también hay que añadir que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 27 de enero de 2012 aprobando y reclamando a la contratista la certificación negativa en cuantía de 121.148,85 € devino firme por consentida.

Asimismo se aceptan los argumentos de la apelación respecto de la financiación perdida, ya que el citado artículo 15.3 del Real Decreto-Ley 13/2009, de 26 de octubre , por el que se creó un fondo estatal para el empleo y la sostenibilidad local, establece dos fases en el abono de la financiación: un 85% se satisface en el momento de adjudicación de la obra y el resto a la finalización de la misma. Habida cuenta que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 26 de abril de 2013, no impugnada, resolvió el contrato por incumplimiento culpable del contratista del plazo de ejecución, debe concluirse que ha quedado acreditado el perjuicio al Ayuntamiento de Valencia por pérdida del último porcentaje de la financiación.

En orden a la urbanización del exceso del solar, que la contratista afirma haber realizado en sustitución de mejoras ofertadas no realizadas, conviene este Tribunal con la Administración apelante que, tal como resulta del informe del Director de la obra emitido en fecha 25 de enero de 2012, las referidas mejoras no eran aquellas que fueron objeto de reclamación por el Ente Local, por lo que no deben compensarse por el importe de éstas.

Finalmente, se aceptan los argumentos y conclusiones recogidos por la sentencia de instancia en cuanto a los costes adicionales por afección al PAI, en tanto que se fundamentan en lo declarado al respecto por el Director de la obra.

Declarada en la sentencia de instancia la correcta detracción por el Ayuntamiento apelante del importe de la mejora por mantenimiento no prestado, en cuantía de 157.040 euros, sin que la parte demandante haya formulado recurso de apelación al respecto y aceptada por dicha parte la reclamación relativa a mejoras no ejecutadas, cuantificadas en 100.321,65 euros, no procede entrar en el examen de dichas partidas.

Concluyendo, se estima en parte el recurso de apelación y procede reconocer a favor del Ayuntamiento apelante los siguientes importes: 121.148,85 euros por equipamiento no instalado; 23.590 euros por financiación perdida; 100.321,65 € por mejoras no ejecutadas y 157.040 euros por mejoras de mantenimiento no prestado; y a favor de la contratista los importes de 60.470, 98.855,83 y 11.430 euros, reconocidos por la sentencia de instancia por afección al PAI y costes indirectos. No procede aplicar la regla del riesgo y ventura , en tanto se tratan de circunstancias imprevisibles.



TERCERO . - Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede hacer expresa condena en costas.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA contra la sentencia número 62/15, de fecha 6 de marzo de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia en el Procedimiento Ordinario número 43/2014, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, debiendo practicarse liquidación en los términos establecidos en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia- Sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.