Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1076/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 208/2017 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 208/2017.
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla ha visto el recurso número 208/2017, interpuesto por CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO,
INDUSTRIA, SERVICIOS Y NAVEGACIÓN DE SEVILLA, representada por el Sr. Procurador DON ANTONIO
OSTOS MORENO, contra la resolución de fecha 27 de enero de 2017 dictada por el Director General de la
Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra
la resolución de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de fecha 24 de mayo de 2016, que
declaraba la pérdida del derecho al cobro de los incentivos inicialmente concedidos, siendo codemandadas la
Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, y la Agencia de Innovación y Desarrollo
de Andalucía, representada por la Sra. Procuradora DOÑA MARTA MUÑOZ MARTÍNEZ. Es ponente Don Pedro
Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dictare sentencia por la que se estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y en su virtud se declarase la nulidad de la resolución impugnada; subsidiariamente, se procediese a la liquidación de los incentivos inicialmente concedidos en el expediente con código de solicitud número 852789.4M; subsidiariamente, se procediese a la aplicación del principio de proporcionalidad en la cuantía sobre la que declare como pérdida de cobro; y, subsidiariamente, se anulase la resolución que se impugna por falta de motivación.



SEGUNDO.- Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por las codemandadas, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones, formularon las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 1 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso frente a la resolución de fecha 27 de enero de 2017 dictada por el Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 24 de mayo de 2016, que declaraba la pérdida del derecho al cobro de los incentivos inicialmente concedidos.

Estima por su parte la demandada que queda acreditado, también a partir de la prueba practicada, que la beneficiaria obtuvo ingresos derivados directamente del desarrollo de la actividad subvencionada, cuestión que incide directamente en el incentivo concedido y que da lugar a que el sumatorio de estos ingresos y el incentivo recibido supere la actividad incentivada y por ende concurra la causa de reintegro que dio lugar a la resolución de pérdida de derecho al cobro del citado incentivo. Se pone así de manifiesto que queda acreditado que la Cámara facturó a la empresa IMP CONSULTORES por prestaciones en un lapso de tiempo coincidente con el periodo de ejecución del proyecto, por un importe de 87.180,50 euros. Este modo de actuar supone una vulneración de lo establecido en el artículo 19.3 de la Ley General de Subvenciones y además provoca que la inversión justificada no alcance el 50%, por lo que se estaría incumpliendo además el artículo 27.6 de la Orden reguladora, justificándose de esta forma la resolución de pérdida de derecho al cobro.



SEGUNDO.- Sobre las primeras cuestiones de índole formal que se suscitan en la demanda ya se ha pronunciado esta misma Sección, en su sentencia de fecha de 5 de febrero de 2019, RO 209/2017, que se refiere a un supuesto de comprobación sustancialmente idéntico al presente, frente a cuya resolución, la desestimación del recurso de reposición por Acuerdo de 27 de enero de 2017 formulado frente a la resolución de 24 de mayo de 2016 de la Dirección General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por la que se declara la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos a la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla en el expediente Nº 850258, para el proyecto ' Reposicionamiento de empresas especialmente afectadas por la actual situación económica', interpuso recurso contencioso-administrativo la misma demandante.

En este último supuesto, al igual que ahora, la razón de la pérdida del derecho al cobro de la ayuda radicaba en que se comprobó que el grado de ejecución no alcanzaba al 50% porque la factura del proveedor SKILL ESTRATEGIA por importe total de 140.415 euros, no se correspondía con el proyecto incentivado descontándose de la base finalmente considerada como incentivable y se aplicaba lo dispuesto en el art.27.6 de la Orden reguladora que por el órgano de ejecución.

Se decía así en aquella sentencia nuestra que '(...) Alega la recurrente, como primer motivo impugnatorio del acto recurrido, la infracción del artículo 49 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , porque el expediente de la subvención que le fue concedida estuvo sometido a un procedimiento de control financiero y, sin embargo, no se cumplió lo señalado en el apartado 2 de dicho precepto, según el cual 'la iniciación de las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras se efectuará mediante su notificación a éstos, en la que se indicará la naturaleza y alcance de las actuaciones a desarrollar, la fecha de personación del equipo de control que va a realizarlas, la documentación que en un principio debe ponerse a disposición del mismo y demás elementos que se consideren necesarios. Los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras deberán ser informados, al inicio de las actuaciones, de sus derechos y obligaciones en el curso de las mismas. Estas actuaciones serán comunicadas, igualmente, a los órganos gestores de las subvenciones'.

Añade que el apartado 6 establece que 'las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras finalizarán con la emisión de los correspondientes informes comprensivos de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones que de ellos se deriven', y el apartado 7 que 'las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras, deberán concluir en el plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de notificación a aquéllos del inicio de las mismas', y alega que con la falta de notificación del comienzo y terminación del procedimiento de control financiero, en el que no se le dio trámite de alegaciones, se superó dicho plazo cuando se acordó el inicio del procedimiento que culmina con el acto recurrido, invocando sentencias de la Audiencia Nacional que concluyen que la caducidad del procedimiento de control financiero implica la nulidad de la posterior resolución de reintegro.

Ahora bien, tiene razón la Administración cuando alega que no ha habido un procedimiento de control financiero sino actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la propia Agencia IDEA. Tal distinción es fundamental, y está prevista de modo expreso en el art. 25.3 de la propia Orden de 9 de diciembre de 2008 reguladora de la subvención, cuando señala que una de las obligaciones de los beneficiarios es 'someterse a las actuaciones de comprobación de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa; de la Dirección General de Fondos Europeos; las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía y de la Administración del Estado en relación con las subvenciones y ayudas concedidas; las previstas en la legislación del Tribunal de Cuentas y de la Cámara de Cuentas de Andalucía; las de los Órganos de Control de la Comisión Europea, así como del Tribunal de Cuentas Europeo; aportando y facilitando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores'.

También el art. 14.1.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , hace tal distinción.

Ya conclusas las actuaciones aporta la recurrente -invocando el art. 61 y 'concordantes' de la Ley Jurisdiccional -, la copia de una sentencia reciente dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla, y copia de un fragmento de escrito de contestación a la demanda, formulado por la Agencia IDEA en un recurso seguido en la Sección Primera de esta Sala, insistiendo en que, estando cofinanciado el incentivo por la Unión Europea (70%), la intervención de la unidad de verificación (Dirección General de Fondos Europeos), implica que hubo un procedimiento de control financiero sin que le fuera cursada notificación alguna del mismo.

Tanto la demandada como la codemandada se oponen a la solicitud de la recurrente, insistiendo la representación procesal de la Agencia IDEA en que la subvención no se sometió a ningún control financiero, el cual corresponde a la Intervención General de la Junta de Andalucía.

Y ciertamente es así: Ya dijimos que es obligación de los beneficiarios someterse a las actuaciones de comprobación de la Agencia IDEA, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa; de la Dirección General de Fondos Europeos, así como a las de control financiero que corresponden a la Intervención General de la Junta de Andalucía, y lo que ha sucedido es que el órgano gestor ha llevado a cabo la comprobación administrativa y fiscalizadora de la subvención previa al pago, entre ellas la autenticidad de los gastos e inversiones, que se realizaron en el período de ejecución para determinar si eran o no subvencionables a la vista de la documentación justificativa aportada o requerida posteriormente siguiendo instrucciones del mismo órgano.

Por tanto, este primer alegato no puede ser estimado.



TERCERO.- Alega a continuación la demandante que el procedimiento de pérdida del derecho vulnera el principio de confianza legítima y de actos propios, pero de todos es sabido que las subvenciones una vez que las crea la Administración ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes la soliciten tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras, sin que el principio de confianza legítima pueda invocarse para crear , mantener o extender en el ámbito del derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Es por ello que el art. 27.1 de la Orden reguladora de 9 de diciembre de 2008, que 'con carácter general, el pago de los incentivos a fondo perdido y de bonificación de intereses se efectuará previa justificación por el beneficiario de la realización del proyecto o actuación para la que se concedió el incentivo', sin que, por otra parte, nada impida dentro de la primera fase de verificación se considere insuficiente la documentación justificativa presentada y se requiera al beneficiario para que la complete, mientras que - continúa la misma STS- 'la segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS )'.



CUARTO.- Alega también la recurrente la improcedencia del expediente que ha terminado declarando la pérdida del derecho de cobro de los incentivos en su día concedidos, así como una falta de motivación del acto, que no ha dado respuesta a las alegaciones que hizo en su defensa ni fundamentado las razones por las que se entiende producido los incumplimientos imputados, lo que le causa indefensión.

En cuanto al alegato de falta de motivación, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2008 (recurso 4049/2004 ) que la motivación exigida en el art. 54 de la Ley 30/1992 'equivale a expresar el fin objetivo o interés público que fundamenta la acción administrativa y justificar también que han sido observados los requisitos y criterios que en cada caso resulten inexcusables; para, de esta manera, no sólo demostrar que se ha dado cumplimiento al mandato general de sometimiento al ordenamiento jurídico ( artículos 9.1 , 103 y 106 CE ) y al de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ), sino también ofrecer al interesado todos los elementos que le sean necesarios para la defensa que quiera realizar de sus intereses en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE )'. La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, por tanto, a la finalidad de que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, el cómo y el porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos, y no sólo normativos, que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

Tal cosa no es predicable al caso presente porque la falta de motivación se aduce por la demandante que ha conocido la razón de decidir de la Administración después de expresar que se ha efectuado una reconsideración de la justificación documental ya fiscalizada por órganos gestores y que el descuento de las facturas de SILL ESTRATEGIAS por importe de 140.415 de euros que corresponde a conceptos de Patrocinios de entidades colaboradoras no se ajusta a la realidad ni están relacionados con el incentivo ya que al parecer deriva de un estudio generalizado de las actuaciones llevadas a cabo por la Cámara pero no existe causa concreta o específica del artículo 28.1.1 de la Orden reguladora, no pudiendo sustentar la Agencia la pérdida del derecho en la coincidencia, reciprocidad de supuestas compensaciones e imputaciones contables., mostrando así la propia parte conocer el motivo por el que se ha acordado la pérdida del derecho de cobro de los incentivos concedidos, aunque se muestre disconforme con tal motivo, siendo de apreciar, en definitiva, el correcto entendimiento por la interesada de las razones por las que se acuerda dicha pérdida, sin el menor atisbo de indefensión.(...)'.

Estos mismos argumentos de la demanda ahora formulada deben ser igualmente desestimados al amparo de idénticas consideraciones, que resultan enteramente aplicables.



TERCERO.- En lo relativo al fondo de la controversia que se suscita, tampoco ahora es posible constatar, a partir de la documentación que obra en el expediente, de la que ha sido aportada al proceso y de la prueba testifical practicada, la reciprocidad que denuncia la Administración, ni que las facturas alegadas por la administración, que corresponden al parecer a servicios de la Cámara a la entidad colaboradora designada en la Memoria como consultora externa para ejecutar el Proyecto, estén relacionados con el proyecto incentivado, en los que se justificó un importe total que comportaba de 46.900 euros (IVA excluido) tal como se expresaba en la Memoria.

Lo que quiere decir que la justificación alcanzaba a casi la totalidad de la inversión y no a menos del 50% como se aduce para acordar la pérdida, así consta al folio 1101 del expediente donde IDEA reconoce que se ha alcanzado el objetivo o finalidad perseguida con la realización del proyecto proponiendo la liquidación de pago de 43.301, 12 euros. Quiere decir que se alcanzó casi la totalidad un 97%. No puede concluirse por ello que se haya justificado debidamente la causa especifica y concreta que sustenta la decisión de la administración por lo que el recurso debe ser estimado y en coherencia con el principio de proporcionalidad ya que se ha alcanzado el 97% de la justificación, procede la liquidación y pago de la cantidad de 43.301, 12 euros.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede la condenar a la Agencia IDEA al pago de las costas causadas a la recurrente; si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del mismo precepto, señala que la cifra máxima que por todo concepto podrá incluirse en la tasación de costas alcanza la suma de mil euros (1.000 euros).

Vistos los artículos citados, los concordantes y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Sevilla, contra las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos y reconocemos el derecho de la recurrente a que se proceda a la liquidación de los incentivos inicialmente concedidos en el expediente con código de solicitud número 852789 en la suma de 43.301, 12 euros. Se imponen las costas a la demandada, con un límite máximo de 1000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.