Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1076/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 606/2017 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Nº 606/2017
SENTENCIA 1076/20
Iltmos. Sres. Magistrados
Don. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don. Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la Ciudad de Sevilla a 17 de junio de 2020.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto
el presente recurso tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 606/2017, interpuesto
por Dña. Claudia , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Márquez Díaz, siendo parte demandada la
Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, representada por el letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido
ponente la Ilma. Sra. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 14 de noviembre de 2016 dictada por la Dirección General de Ordenación Educativa de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que resuelve 'dar por conclusa por pérdida de objeto' la solicitud de convocatoria adicional al no haber superado en el curso 2015/2016 los 12 créditos, conforme a la normativa vigente para poder continuar los estudios, por lo que ha de abandonar los estudios de la especialidad que está cursando, pudiendo iniciar otra especialidad, siempre que cumpla los requisitos de acceso. Así como contra la Resolución de fecha 19 de abril de 2017, dictada por la Secretaría General de Educación y Formación profesional que desestima el recurso de alzada contra la anterior.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se acuerde declarar no ser conformes a derecho y anule las Resoluciones impugnadas, y reconozca su derecho a realizar una convocatoria adicional de la signatura 'Técnicas e interpretación del instrumento clarinete' de tercer curso, bien en una prueba ordinaria o extraordinaria; reconozca el derecho de la recurrente a la ampliación de permanencia para las enseñanzas superiores de música especialidad Interpretación/Clarinete, que le fue concedida por Resolución de fecha 23 de junio de 2016 y que no pudo ejercer por la Resolución de 14 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Por la Administración, en el escrito de contestación, se opone inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión de ampliación de permanencia por incurrir en desviación procesal e interesando la desestimación del recurso respecto a la convocatoria adicional, pues si bien se reconoce que le fue estimada por silencio administrativo, ha quedado resuelto al no ostentar la recurrente la condición de alumna.

Seguidamente quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de fecha 19 de abril de 2017, dictada por la Secretaría General de Educación y Formación Profesional de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que desestima el recurso de alzada contra la Resolución de 14 de noviembre de 2016 dictada por la Dirección General de Ordenación Educativa que resuelve 'dar por conclusa por pérdida de objeto' la solicitud de convocatoria adicional al no haber superado en el curso 2015/2016 los 12 créditos, conforme a la normativa vigente para poder continuar los estudios, por lo que ha de abandonar los estudios de la especialidad que está cursando, pudiendo iniciar otra especialidad, siempre que cumpla los requisitos de acceso.



SEGUNDO.- Del expediente administrativo resulta que siendo la recurrente alumna del Conservatorio Superior de Música 'Manuel Castillo' de Sevilla cursando tercer curso en la especialidad de Interpretación/Clarinete, con fecha 23 de junio de 2016 se dictó Resolución por la que se le concedía la ampliación de permanencia (para el curso 2016/2017) para las enseñanzas superiores de Música, teniendo por acreditada la circunstancia requerida ( art.7.2.b) Orden de 16 de octubre de 2012).

Con fecha 8/9/2016 la recurrente presentó solicitud de convocatoria adicional para la asignatura 'Interpretación del Instrumento Clarinete' de Tercer curso, alegándose como circunstancia que motiva su solicitud el desempeño de un puesto de trabajo en un horario incompatible con las enseñanzas artísticas superiores, siendo la misma circunstancia -manifiesta la actora-, por la que se le concedió la ampliación de permanencia, en concreto ser profesora de educación primaria en horario de jornada completa en el Colegio Yago School de Castilleja de la Cuesta (folios 4/6 EA).

Consta informe de fecha 8/9/2016 de la Dirección del Conservatorio favorable a la concesión de convocatoria adicional.

Con fecha 14 de noviembre de 2016, habiendo transcurrido el plazo de un mes para resolver (art.7.4 Orden), se dicta Resolución que resuelve dar por conclusa, por pérdida de objeto, la solicitud de convocatoria adicional al no haber superado en el curso 2015/2016 los 12 créditos ECTS, conforme a la normativa vigente para poder continuar los estudios, por lo que ha de abandonar los estudios de la especialidad que está cursando, pudiendo iniciar otra especialidad, siempre que cumpla los requisitos de acceso.

Se interpuso recurso de alzada contra la anterior resolución. Manifestaba la recurrente haber superado las asignaturas de tercer curso, teniendo únicamente pendiente las mismas asignaturas 'Repertorio con pianista acompañante' y 'Técnica e interpretación del instrumento' para tercer y cuarto curso, así como el Trabajo fin de grado. Que ya cumplía los seis cursos académicos, por lo que en fecha 31/5/2016 solicitó la ampliación de permanencia para el curso 2016/2017, que le fue concedido. Que habiendo superado en junio la asignatura de ''Repertorio con pianista acompañante' y no haber superado en septiembre la otra asignatura en la que estaba matriculada 'Técnica e interpretación del instrumento', al tener agotadas las cuatro convocatorias con fecha 8/9/2016 solicitó una convocatoria adicional, que fue informada favorablemente por el Director del Centro en fecha 8/9/2016, por considerar justificados los motivos que alega, de acuerdo con el art.7.2.b) de la Orden de 16 de octubre de 2012. Que, sin embargo, habiendo transcurrido con creces el plazo de un mes legalmente establecido para resolver, con fecha 14 de noviembre de 2016 se le resuelve en los términos ya reseñados, siendo que le había sido estimada su solicitud por silencio administrativo, por lo que la resolución posterior es anulable por infracción del ordenamiento jurídico.

En cuanto a lo dispuesto en el art.6.8 de la Orden de 16 de octubre de 2012, al indicar que de no superar los 12 créditos ha de abandonar los estudios de la especialidad que está cursando, ha de ponerse en conexión con el art.7 de la Orden, pues el carácter excepcional de la convocatoria adicional lo es para cada una de las asignaturas 'Una vez agotadas las convocatorias'. Otra interpretación supone una barbaridad, pues la convocatoria adicional viene precisamente a evitar que el alumno que no haya superado los 12 créditos no haya de abandonar sus estudios, sino culminarlos. Además se alega la falta de congruencia con infracción del art.89.2 Ley 30/1992, pues la Resolución de la Dirección, sin entrar en la cuestión de la petición de convocatoria adicional planteada, resuelve ordenar el abandono de los estudios y dejando sin contenido una resolución firme, la de 23 de junio de 2016. Solicita se estime el recurso de alzada, anule la Resolución de 14 de noviembre de 2016, y se estime su solicitud de convocatoria adicional.

La resolución que resuelve desestimar la alzada, con cita del art.7 de la Orden de 16 de octubre de 2012, sostiene que al no haber cumplido el requisito de 12 créditos ECTS, cuando solicita la convocatoria adicional ya había perdido la condición de alumna del Centro. Que cuando se dicta la Resolución de 23/6/2016 de ampliación de la permanencia, al haber transcurrido seis cursos académicos de permanencia podía permanecer un año más, no obstante ello no implica que se le exceptúe del cumplimiento del resto de circunstancias exigidas en la Orden, como sería la necesidad de superar en cada curso, al menos, 12 créditos ECTS en alguna de las convocatorias, lo que no pudo ser valorado al dictarse la Resolución de 23/6/2016, al quedar la convocatoria de septiembre, en la que la alumna no superó la asignatura.

En el escrito de demanda se reiteran los motivos añadiéndose la ilegalidad del art.7.8 de la Orden de 16 de octubre de 2016, al no estar contemplada ni en la LO de Educación, ni en la ley de Educación de Andalucía, ni en el RD 631/2010 de 14 de mayo, tampoco en el Decreto 260/2011 andaluz.

Por la Administración se opone inadmisibilidad del recurso en relación con la pretensión de ampliación de permanencia por incurrir en desviación procesal e interesando la desestimación del recurso respecto a la convocatoria adicional, pues si bien se reconoce que le fue estimada por silencio administrativo, ha quedado resuelto al ostentar la recurrente la condición de alumna.



TERCERO.- En primer lugar hemos de considerar que con fecha 23 de junio de 2016 se dictó Resolución por la que se le concedía la ampliación de permanencia (para el curso 2016/2017) para las enseñanzas superiores de Música, teniendo por acreditada la circunstancia requerida. En cuanto a la convocatoria adicional le había sido concedida por silencio administrativo, la cual venia, además, avalada por un informe favorable de la propia Dirección.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, entre otras, la contenida en la STS de 27 de abril de 2007, en la que el Tribunal Supremo analiza los efectos del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, argumentándose lo siguiente: ' ... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.....' Así pues lo que se sostiene por el Tribunal Supremo en la citada STS de 27 de abril de 2007 , es que el silencio administrativo positivo se encuentra configurado en la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Por lo tanto, dado que en este caso la resolución expresa denegatoria se notificó a la interesada fuera del plazo máximo de un mes que en este caso tenía la Administración para resolver, el silencio positivo se ha producido y, por ello, sólo cabe anular la citada resolución expresa denegatoria por ser contraria al sentido positivo del silencio ya producido (art. 43.3.a), LRJyPAC). Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de que, si la Administración consideraba que en este caso se da el supuesto del art. 62.1.f) LRJyPAC, pudo utilizar las facultades revisoras que ostenta, sometiéndose al procedimiento legalmente establecido.

Quiere ello decir que la concesión de convocatoria adicional no podía ser denegada, una vez había sido concedida por silencio administrativo, sin perjuicio de la facultad de la Administración de revisar dicho acto mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley.

Y el mismo proceder se impone para la Administración respecto a la ampliación de permanencia que le había sido concedido por resolución firme de fecha 23 de junio de 2016, sin poder apreciar la desviación procesal alegada por la Administración, pues al solicitarse la anulación tanto de la Resolución de 14 de noviembre de 2016 como de la resolución de alzada que la confirma, se impugnaba también aquella, de manera que al estimarse el presente recurso y declarando la anulación de ambas resoluciones, recobra su vigencia.

En atención a lo expuesto se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente y anulamos las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, dejándolas sin efectos.



CUARTO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la Administración demandada, si bien se limitan a la cantidad de 600 Euros, por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Claudia , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Márquez Díaz, contra las resoluciones reseñadas en el antecedente primero de esta sentencia, las anulamos por no ser ajustadas a derecho. Con imposición de costas a la Administración en los términos reseñados en el Fundamento de derecho último.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'