Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1079/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1431/2013 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1079/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

Recurso de Apelación nº 1431/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 30 de mayo de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación 1431/2013 interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico, contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga sobre bienes de las entidades locales (cesión del derecho de superficie sobre un solar de propiedad municipal), figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola, representado y defendido por Letrada adscrita a los Servicios Jurídicos Municipales y Unicaja Banco, S.A.U., representada por D. Francisco de la Rosa Ceballos y defendida por D. Javier Martín de la Hinojosa Blázquez.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 14 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario nº 760/2007 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola en sesión ordinaria celebrada el 18 de marzo de 2005.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial la Letrada de la Junta de Andalucía interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- El Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola y Unicaja Banco, S.A.U., a través de sus respectivas representaciones procesales, formularon escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la Administración autonómica actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en los autos de procedimiento ordinario 760/2007, en los que se venía a impugnar el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola en sesión ordinaria celebrada el 18 de marzo de 2005, por el que se aprueba la propuesta presentada por la Alcaldía Presidencia de dicho ente local para la cesión del derecho de superficie sobre un solar de propiedad municipal sito en la calle Tejar núm. 38 a favor de Unicaja con la finalidad y condiciones establecidas en el convenio de colaboración de 1 de julio de 2004.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que, siendo la legislación aplicable la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, del análisis del Convenio de colaboración suscrito entre el Ayuntamiento y la codemandada resulta que nos encontramos ante una cesión temporal gratuita de un bien patrimonial, por lo que devienen aplicables los artículos 92 y 93 del Reglamento aludido y no los artículos 109 y siguientes de la Ley invocados por la parte actora en su escrito rector, no existiendo al tiempo en que el acuerdo fue adoptado disposición legal que atribuyera la competencia exclusiva para la aprobación del correspondiente acuerdo de cesión al Pleno de la Corporación municipal

Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Letrado de la Junta de Andalucía aduciendo en su recurso, en síntesis: que se ha producido en este caso la cesión de un bien patrimonial sin adopción del preceptivo acuerdo conforme alquorumexigible y sin que la delegación de competencias sea ajustada a derecho por tratarse de ámbito indelegable; que la cesión en su día efectuada por el Ayuntamiento demandado no era una mera cesión de uso temporal sino una cesión, sin que el hecho de que la misma viniera referida al derecho de superficie transforme el negocio jurídico pues bajo ningún concepto una cesión de uso incluye elius aedificandi, que es esencialmente dominical; que, en cualquier caso, el negocio celebrado en ningún caso se incluiría en el concepto de cesión de uso temporal para el interés o utilidad general; y que, además, los artículos 92 y 93 del Reglamento remiten a un procedimiento de concurrencia competitiva que en ningún caso ha sido seguido por la Administración demandada.

A la anterior argumentación opone el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola que el recurso reproduce en sus propios términos la controversia suscitada en la instancia, siendo ajustados a Derecho los razonamientos vertidos en la Sentencia apelada, coincidentes con los esgrimidos por el mismo Ayuntamiento en su escrito de contestación.

En similares términos formalizó su oposición Unicaja Banco, S.A.U.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Pues bien, sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aducen la Administración y la entidad bancaria apeladas en sus respectivos escritos de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judiciala quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían planteado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación.

Cuarto.- El análisis de las cuestiones de fondo suscitadas en esta segunda instancia aconseja puntualizar, ante todo, que tanto la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía como el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio vienen a distinguir netamente, con referencia a los bienes de dominio público y patrimoniales de los Entes que integran la Administración local, entre dos de las distintas facultades inherentes o dimanantes de la titularidad dominical características del derecho privado como son las de mero uso o aprovechamiento, por un lado y, por otro, las de disposición del bien.

En efecto, el Cuerpo legal citado dedica los Capítulos IV y V de su Título I (artículos 16 al 27) a la disposición de los bienes que integran el patrimonio de las Entidades Locales -distinguiendo entre los supuestos de enajenación y cesión en uno y otro Capítulo- y el Título II (artículos 28 al 35) al uso y aprovechamiento de los bienes, que incluye la denominada 'cesión de uso' (artículo 36). Idéntica escisión entre la regulación de la enajenación y la del disfrute y aprovechamiento establece el Reglamento estatal de Bienes de las Entidades Locales (Capítulos V y IV, respectivamente, del Título I), incluyendo entre tales supuestos de simple utilización de bienes patrimoniales distintos de la enajenación (artículo 92) el arrendamiento y 'cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades locales'.

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración se tiene por debidamente acreditado por el Jueza quo-y, de hecho, no se discute ni cuestiona la Administración apelante en esta segunda instancia- que, afectando el negocio jurídico a un bien de naturaleza patrimonial del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola, lo que contemplaba el Convenio de Colaboración en su día suscrito entre dicho Ente local y la codemandada, Unicaja Banco, S.A.U. no era sino la cesión de un derecho de superficie por un plazo de cincuenta años a contar desde que fuera otorgada la licencia de primera ocupación y sin tener la cesionaria obligación de abonar canon o cualquier otra clase de contraprestación a favor de la Administración cedente.

Como resulta del análisis del aludido convenio, el virtud de la cesión referida la cesionaria Unicaja adquiría el derecho a ocupar el suelo y a edificar en los términos y condiciones pactados, destinando las viviendas resultantes del proceso constructivo al arrendamiento a personas con escasos recursos económicos seleccionadas por el propio Ayuntamiento y fijándose el precio de los arrendamientos a percibir por la superficiaria en función del coste de ejecución del conjunto edificatorio, de forma que se recuperase por la entidad la inversión en el plazo concedido sin obtener beneficio alguno y revirtiendo el suelo y la propiedad de lo edificado al Ayuntamiento cuando la cesión quedara extinguida por transcurso del plazo estipulado de cincuenta años.

A la vista del contenido y alcance de la cesión estipulada entre las partes claro está que siendo la concertada una cesión gratuita temporal no nos encontramos, en puridad, ni ante una cesión de un bien patrimonial ni ante una cesión temporal de uso aunque sí asimilable o equiparable a esta última como es la cesión temporal de un derecho -el de superficie- que, a diferencia de la cesión del bien, propiamente dicha, no comporta la enajenación o una transferencia de la totalidad de los derechos y facultades dominicales durante el período temporal a que se circunscribe la cesión, sino tan solo de uno de ellos, por más que, en efecto, se trate de uno de los principales derechos o facultades del titular dominical como es el de edificar, dimanante del más genérico de uso y disfrute del suelo y el vuelo.

Consecuentemente con lo expuesto y como se concluye en la Sentencia apelada no devenía aplicable el artículo 110 del Reglamento Bienes aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio en el que la Administración autonómica recurrente basó, en exclusiva, su pretensión anulatoria -tanto por falta de concurrencia de los presupuestos o requisitos formales contemplados en el precepto como por incompetencia del órgano que adoptó el acuerdo de cesión-, precepto que se incluye en la regulación concerniente a la enajenación de bienes patrimoniales, como hemos visto, distinta y no confundible con la mera cesión temporal de un derecho o facultad.

Quinto.- En cuanto a la concurrencia o no de los presupuestos y falta de prosecución de los trámites procedimentales que la normativa legal y reglamentaria citadas en el fundamento de derecho que antecede exige para la cesión temporal nos encontramos ante motivos de impugnación aducidosex novoen esta segunda instancia y sobre los que, en consecuencia, no pudo pronunciarse el Jueza quo, por lo que resulta improcedente que esta Sala aborde, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que puso término al procedimiento en la instancia, su análisis y resolución.

En efecto, como recuerda la STS 6 julio 1998 (apelación 6922/1992 ) 'Es doctrina muy conocida de esta Sala, de cita innecesaria por lo reiterada, la que afirma que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad', siendo rechazable tanto la mera reiteración en la segunda instancia de los argumentos esgrimidos ante el Jueza quocomo el planteamiento de cuestiones nuevas que no constan en los autos ni han sido tratadas en la sentencia recurrida, pues el recurso de apelación no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.

En tal sentido se pronuncian la STS 15 noviembre 1997 (apelación 1954/1992 ) y las Sentencias de esta misma Sala de 25 de julio de 2014 (apelación 574/2012 ), 7 de noviembre de 2014 (apelación 117/2012 ) y 20 de enero y 26 de marzo de 2015 ( apelación núm. 1137/2012 y 282/2013 ), por citar algunas, argumentando al respecto la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ) '... como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520 , 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298)'.

Puntualiza la Sentencia comentada en la materia que estamos tratando que 'si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas', encontrándose la solución 'en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos' siendo que en el supuesto aquí examinado, atendidos los hechos y fundamentos en que se sustenta la pretensión revocatoria de la Sentencia apelada en el escrito de recurso, claramente nos encontramos ante una cuestión nueva y no ante meros argumentos.

Sexto.- En materia de costas procesales en la presente alzada, deben de imponerse a la parte recurrente por la desestimación del recurso, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y defendida por Letrada de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución, haciendo saber a las partes que la misma es firme por no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.