Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1079/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1004/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a catorce de diciembre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PÉREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1079/2018
En el recurso de apelación número 1004/2018.
Es parte apelante DON Anselmo , representado por el procurador D. Ignacio Tarazona Blasco y
defendido por el letrado D. Alejandro Olmos Sánchez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 146/2018.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 enero 2018, que
expulsa del territorio español al Sr. Anselmo :
'... encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin
haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia' (antecedentes de hecho, resolución
de 30/01/2018).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 9 de mayo de 2015 dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Denegar la medida cautelar solicitada'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día once de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Anselmo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 146/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 enero 2018, que expulsa del territorio español al Sr. Anselmo : '... encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia' (antecedentes de hecho, resolución de 30/01/2018).

'... Frente al interés público que el acto administrativo persigue no debe prevalecer el arraigo familiar alegado puesto que no acredita el vínculo cualificado con ninguno de los progenitores, así como tampoco con sus hermanas. Aun considerando la acreditación a efectos indiciarios del aludido vínculo familiar por la coincidencia de apellidos, no cabe entender que existe un arraigo familiar de la suficiente entidad como para acceder a la suspensión solicitada, pues el actor admite que no convive con su padre sino con su madre, y no consta que la madre resida legalmente en España, así como tampoco su dependencia económica respecto al actor' (fundamento de derecho tercero, auto 145/2018, de 09/05 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la afirmación de que el Sr.

Anselmo contaría - según su defensa en juicio - con un importante arraigo familiar con el territorio español, así como que los caracteres exactos de ese vínculo quedaron justificados: '... con los documentos número uno a nueve (...) de la documentación aportada con la demanda quedó suficientemente acreditada la convivencia de mi mandante con su madre y su hermana, de tan solo 4 años de edad, en el mismo domicilio en nuestro país.' '... y constan aportados (...) diversos documentos que acreditan no sólo el arraigo de mi representado en nuestro país, sino la gran familia que posee y todos los intentos por integrarse plenamente en nuestra sociedad' (páginas 1ª y 2ª).

Además, la Sala ha de visualizar el hecho de que la puesta en práctica de la medida de expulsión va a ocasionar un perjuicio a los intereses legítimos de D. Anselmo que cuenta con (b) más peso intrínseco que aquéllos que produce, a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado: '... Todo ello acredita (...) el perjuicio grave e irreparable que la no concesión de la medida cautelar solicitada, y por tanto la expulsión de nuestro país, conllevaría no sólo para mi representado sino también a su familia' (página 2ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 9 mayo 2018 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... encontrándose en España de forma irregular' (acto administrativo de 30 enero 2018).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de que comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferior en el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional : '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible , cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 1004/2018, lo que dice el órgano judicial a quo ( en esta sede, que es sustancial para la concesión o no de la medida preventiva) es que: '...no acredita el vínculo cualificado con ninguno de los progenitores, así como tampoco con sus hermanas. Aun considerando la acreditación a efectos indiciarios del aludido vínculo familiar por la coincidencia de apellidos, no cabe entender que existe un arraigo familiar de la suficiente entidad como para acceder a la suspensión solicitada, pues el actor admite que no convive con su padre sino con su madre, y no consta que la madre resida legalmente en España, así como tampoco su dependencia económica respecto al actor' (fundamento de derecho tercero, auto 145/2018, de 09/05 ).

Lo que alega el Sr. Anselmo en el escrito de apelación es que: '... con los documentos número uno a nueve (...) de la documentación aportada con la demanda quedó suficientemente acreditada la convivencia de mi mandante con su madre y su hermana, de tan solo 4 años de edad, en el mismo domicilio en nuestro país.' '... y constan aportados (...) diversos documentos que acreditan no sólo el arraigo de mi representado en nuestro país, sino la gran familia que posee y todos los intentos por integrarse plenamente en nuestra sociedad' (páginas 1ª y 2ª).

2.- '... quedó suficientemente acreditada la convivencia de mi mandante con su madre y su hermana' (página 1ª, escrito de apelación).

a.- A la vista de lo expuesto en el anterior apartado expositivo, no revocamos el criterio mantenido por el auto de 09/05/2018 .

D. Anselmo sí ha exhibido, en el marco del rollo de apelación 1004/2018, la tenencia de un importante arraigo con el territorio español.

Sin embargo, éste carece de la fuerza suficiente como para dar lugar a la suspensión del acuerdo de expulsión que fue decretado el 30 de enero de 2018 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia.

Y no lo tiene porque, como destacó ya el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia (recuérdese que éste es el eje sobre el que circunvala la decisión judicial a quo ), la persona con quien convive el solicitante de la tutela cautelar, su madre, carece del título administrativo que determina la conformidad de su presencia en España con las exigencias reclamadas por el ordenamiento jurídico aplicable.

Ni la menor crítica a esta temática - ya sea a la convivencia con su madre; a las autorizaciones con las que ésta cuenta para residir en España , ... - se encuentra en el escrito de apelación que el Sr. Anselmo artículo frente a la resolución de mayo 2018.

Para poder (en su caso), acceder a la medida que pidió ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Valencia era preciso haber mostrado la existencia de un arraigo con su madre, siempre que ésta ostenta un permiso de residencia (y trabajo, en su caso) en España.

b.- Y, así, este tribunal ha accedido, por ejemplo, a la suspensión de un acuerdo de expulsión con la base de las siguientes circunstancias fácticas que detalla el fundamento de derecho tercero de una STSJCV, 5ª, de 26 enero 2018, recurso de apelación 804/2017 : '... Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregular del Sr. Germán determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Germán , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Germán avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 1156/2017 al Sr. Jeronimo . Éstas llegan a una suma económica total de 600 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo frente a un auto dictado el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia , pieza separada de medidas cautelares del proceso 146/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 30 enero 2018, que expulsa del territorio español al Sr. Anselmo : '... encontrándose en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación en España y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia' (antecedentes de hecho, resolución de 30/01/2018).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 1004/2018 al Sr. Anselmo . Éstas llegan a una suma total de 600 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.