Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 234/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 234/2016
Recurso contencioso-administrativo nº 400/2015
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Barcelona
Parte apelante: Banco Santander, S.A.
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 108
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, seis de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de Banco Santander, S.A., en su
cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Jaime Paloma Carretero; siendo parte apelada
el Ayuntamiento de Barcelona.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona y en los autos 400/2015, se dictó Sentencia de fecha 27 de julio de 2016 , con el nº 268, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, confirmando por ser ajustada a derecho la resolución 15 de septiembre de 2015 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 20 de mayo de 2015 relativa a la vivienda sita en la calle Les Agudes 130 BJ 1ª de la localidad de Barcelona, con imposición de costas a la parte actora'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante-actora, Banco Santander, S.A., de que se revoque la Sentencia apelada, y en su lugar, anule la resolución de 15 de septiembre de 2015 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por esa parte contra la resolución de la gerente del Distrito de Nou Barris, de 20 de mayo de 2015, así como que se anule esta última.



SEGUNDO.- En nombre de Banco Santander, S.A., se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la alcaldesa de Barcelona, de 15 de septiembre de 2015, en la que se desestimó el recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución de la gerente del Distrito de Nou Barris, de 20 de mayo de 2015, por la que se declaraba la situación anómala de la vivienda situada en la calle Les Agudes, 130, piso bajos, puerta primera, de Barcelona, por su desocupación permanente durante más de dos años sin causa justificada , se requería a la propiedad para su ocupación efectiva en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la notificación, presentando al Distrito medios probatorios fehacientes para acreditar la efectiva ocupación, y advertía que, en caso contrario, se podrían imponer multas coercitivas e incoar un procedimiento sancionador , por los motivos que figuran en el informe jurídico de fecha 3 de septiembre de 2015 que se tiene por reproducido a efectos de motivación y que se adjunta, y se confirmó la resolución impugnada por no ser conforme a derecho.

La sentencia apelada relaciona como fundamentos de la pretensión de anulación de la resolución recurrida que la vivienda de la actora no puede considerarse vacía o desocupada a efectos de la Ley 18/2007, y que dicha Ley no prevé la obligación de ocupación, sobre lo que se pronuncia para desestimar el recurso, argumentando que no se acredita que la vivienda haya estado vacía o desocupada más de dos años, y que la Ley 18/2007 '...habilita a las Administraciones competentes en la materia para instruir un expediente y conoce los hechos por los que se produce esa falta de ocupación y, si se confirman, adoptar medidas de distinto calado ...E incluso, si llega el caso de incumplimiento de la función social de la propiedad, estas medidas pueden desembocar en el alquiler forzoso de la vivienda o en la expropiación del usufructo (art. 5 y 42.6)'.

En la apelación, la actora reitera los fundamentos de su demanda, alegando que acredita que la vivienda no ha permanecido desocupada por un periodo de más de dos años desde que esa parte adquirió la posesión legítima, que la Ley 18/2007 no contempla la obligación de ocupación de la vivienda, únicamente prevé la posibilidad de adoptar medidas de fomento, y que las medidas coercitivas, tendentes a garantizar la ocupación de las viviendas, contravienen los artículos 149 1.1 ª, 149.1.13 ª y 33 de la Constitución .

En la resolución del recurso resulta procedente alterar el orden en el que se han formulado los motivos de apelación, por cuanto de no existir la obligación de ocupación forzosa de la vivienda, no habrá lugar a resolver sobre los otros dos motivos de recurso.



TERCERO.- Esta Sala y Sección, ya en sentencia dictada el 15 de septiembre de 2015 , con número 635, en el recurso de apelación de auto de medidas cautelares número 195/2015, seguido a instancia del Ayuntamiento de Tarrassa contra el Auto del Juzgado Contencioso-administrativo número 14 de Barcelona, dictado en los autos 245/2014, en el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones número 2061 y 2062, de 28 de febrero de 2014, del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Terrassa, declaró (f.j.3º): 'Sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, como hace el Auto apelado, este Tribunal también advierte que la actuación para evitar la desocupación permanente de las viviendas ordenada por las resoluciones recurridas, en principio, a su fecha y a la fecha de incoación de los respectivos expedientes, de 25 de octubre de 2013, no parece tener encaje entre las previstas por el artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, atendida la literalidad de los apartados de dicho precepto que continuaron vigentes después de la derogación expresa por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , del apartado 6º, en el que se autorizaba a la Administración a 'acordar el alquiler forzoso de la vivienda', lo que el Ayuntamiento apelante no cuestiona, no razonado tampoco el fundamento legal de la orden de ocupación después de esa derogación legislativa.

En estas circunstancias, de derogación legislativa expresa de una medida que comporta la ocupación forzosa de la vivienda, puede apreciarse, en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, una apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente, que justifica la suspensión cautelar de las ordenes recurridas de ocupación inmediata de las viviendas a que se refieren, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Terrassa'.

En este caso no estamos en sede cautelar, pero el criterio seguido en la expresada sentencia debe mantenerse.

También en este asunto, a la fecha de incoación del expediente por utilización anómala de la vivienda de la calle Agudes, 130, bajos, primera, de Barcelona, el 25 de marzo de 2015, en la que se requirió a Banesto (actualmente Banco Santander S.A.) para que se acogiera en el plazo de un mes a una serie de medidas para fomentar la ocupación de la vivienda, y a la fecha de la resolución recurrida, de 20 de mayo de 2015, en la que se declaró la situación anómala de la vivienda y se requirió a la propiedad para su ocupación efectiva en el plazo de otro mes, ya había entrado en vigor y era de aplicación el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, que derogó los apartados 6 y 7 del artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de la Ley del derecho a la vivienda de Cataluña.

Esos apartados, en la redacción del artículo 42 vigente desde el 9 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, disponían lo siguiente: '6. Una vez se hayan puesto a disposición de los propietarios todas las medidas de fomento que establecen los apartados anteriores, en los ámbitos declarados como ámbitos de demanda residencial fuerte y acreditada, la Administración puede declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. La declaración del incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido por la normativa de procedimiento administrativo, en el cual deben detallarse las vías de fomento específicas que se hayan puesto a disposición de la propiedad para facilitarle el alquiler de la vivienda. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un período no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.

7. El procedimiento de expropiación temporal del usufructo a que se refiere el apartado 6 debe ajustarse a lo establecido por la legislación urbanística y por la legislación de expropiación forzosa. En la determinación del precio justo de la expropiación deben deducirse los gastos asumidos por la Administración en la gestión y en las eventuales obras de mejora ejecutadas en la vivienda. La resolución que ponga fin al procedimiento debe determinar la forma en que los propietarios pueden recuperar el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo de expropiación temporal'.

Las resoluciones recurridas requieren a la actora-apelante para que proceda a la ocupación efectiva de la vivienda de su propiedad en el plazo de un mes, con advertencia de imposición de multas coercitivas, hasta un límite máximo de tres, por un importe cada una de ellas de hasta el 20% de la sanción que lleva aparejada la infracción consistente en mantener desocupada la vivienda al amparo del artículo 113 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, todo ello sin perjuicio de incoar el correspondiente expediente sancionador, de acuerdo con el artículo 109.1 de la citada Ley 18/2007 .

Debe mantenerse que el requerimiento de ocupar la vivienda no se encuentra incluido en el artículo 42 de la Ley 18/2007 , del derecho a la vivienda, relativo a las actuaciones para evitar la desocupación permanente de viviendas, en el que se dispone: 1. La Generalidad, en coordinación con las administraciones locales, debe impulsar políticas de fomento para potenciar la incorporación al mercado, preferentemente en alquiler, de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas. A tal fin, debe velar para evitar situaciones de desocupación permanente de viviendas y debe aprobar los correspondientes programas de inspección.

2. Deben darse garantías a los propietarios de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas sobre el cobro de las rentas y la reparación de desperfectos.

3. Deben impulsarse políticas de fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para ser alquiladas , mediante subvenciones directas a los propietarios, oferta de subrogación de la Administración en la ejecución de las obras y apoyo público a contratos de masovería urbana.

4. Las viviendas vacías o permanentemente desocupadas pueden cederse a la Administración pública para que las gestione en régimen de alquiler . En contrapartida, debe suscribirse un pacto relativo al cobro y demás condiciones de la cesión , dentro de programas específicamente destinados a dicha finalidad en los planes de vivienda.

5. La Administración puede adoptar medidas distintas de las establecidas por los apartados del 1 al 4, entre las cuales las de carácter fiscal, con los mismos objetivos de incentivar la ocupación de las viviendas y penalizar su desocupación injustificada.

Como es de ver, en esos apartados no se incluye la obligación de ocupación de la vivienda en plazo perentorio, pues, en el apartado 4º se trata de la cesión de la vivienda, que no es obligatoria, sino voluntaria, como así se desprende, no sólo de la literalidad del mismo precepto, sino también de la referencia que se hace en el artículo 5.5 de la Ley 18/2007 a las 'vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III' , entre las que se encuentra la cesión, que es concertada, en los términos en los que se pacte. En el apartado 5º se admiten otras medidas, pero con el mismo objetivo de incentivar la ocupación y penalizar la desocupación, lo que implica medidas de fomento para favorecer que la propiedad ceda la vivienda, o de imposición de cargas por mantenerla desocupada injustificadamente.

El alquiler forzoso de la vivienda venía contemplado en los apartados 6º y 7º del citado artículo, que fueron derogados por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica.

En el primero de los apartados, ya transcrito, se preveía que la Administración pudiera declarar, en expediente contradictorio, el incumplimiento de la función social de la propiedad, y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. Los presupuestos del alquiler forzoso eran la previa declaración de incumplimiento de la función social de la vivienda con advertencia de que si no se corregía la desocupación en dos años por causas imputables a la propiedad, la Administración podía expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un periodo no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.

El apartado 7º trata del procedimiento expropiatorio del usufructo y la resolución que le ponga término, y del justiprecio.

Con arreglo a dichos apartados, no era la propiedad la obligada a ocupar la vivienda, sino la Administración la que, dados los presupuestos previstos en el citado apartado 6º del artículo 42 de la Ley 18/2007 , podía expropiar el usufructo de la vivienda por plazo no superior a cinco años para alquilarla a tercero; pero ese apartado, y el siguiente, resultaron derogados por la Ley 9/2011.

La resolución recurrida defiende la potestad de la Administración de obligar a la propiedad la ocupación de su vivienda, argumentando que el artículo 41.1 a) de la Ley 9/2011 , obliga a la Administración a incoar el correspondiente expediente cuando tenga constancia que un inmueble está en la situación anómala definida en el artículo 41 1 a), con remisión al 3 d) de la Ley del derecho a la vivienda, según el cual se entiende por vivienda vacía la '...que queda desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años' , y que la facultad y obligación de resolver sobre la situación anómala '...ningún sentido tendría si no conlleva la adopción de los dispositivos necesarios para corregir la anomalía detectada. Y tales dispositivos no pueden ser otros que los de ordenar al propietario que proceda a la ocupación de la vivienda'.

El artículo 5.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , vigente a la fecha de incoación del procedimiento de la resolución recurrida, el 25 de marzo de 2015, y a la fecha de la resolución de 20 de mayo de 2015, declara que existe 'incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas en el supuesto de que: ...b) La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada'.

El apartado 3 del mismo artículo 5, establece que 'para garantizar el cumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas, las administraciones competentes en materia de vivienda deben arbitrar las vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III, y pueden establecer también otras medidas, incluidas las de carácter fiscal, que propicien el cumplimiento de dicha función social y penalicen su incumplimiento'.

Este último artículo remite a la Administración, para garantizar la función social de la viviendas, a las medidas de fomento y concertación del título III, que son las del artículo 42, a las que se ha hecho referencia, y le faculta también para establecer otras medidas que propicien su cumplimiento y penalicen su incumplimiento, no añadiendo nada más al apartado 5º del artículo 42, que facultaba la adopción de medidas con el objetivo de incentivar - en el artículo 5, 'propiciar' -, la ocupación, y penalizar la desocupación, pero no obligar o imponer la ocupación.

Cierto es que, en el espíritu de la redacción original de Ley 18/2007, de 28 de diciembre, la situación anómala de desocupación permanente de una vivienda o de un edificio de viviendas, además de las medidas de fomento y concertación, así como las de incentivar la ocupación o penalizar la desocupación, podía dar lugar, previa la declaración de incumplimiento de la función social y siempre que no se hubiera corregido la desocupación en dos años, a la expropiación temporal del usufructo de la vivienda para alquilarla a terceros, y solventar la desocupación injustificada, a la que la propiedad se negaba a ponerle término.

Pero con la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, el legislador cambió de criterio y optó por limitar las actuaciones para evitar la desocupación de la vivienda o de edificios de viviendas a las medidas de fomento y concertación, o a los incentivos o penalización de la ocupación y desocupación, respectivamente, eliminando la potestad de la Administración para imponer a la propiedad el alquiler a terceros mediante la expropiación del usufructo de la vivienda, como se contemplaba en la redacción original de la Ley 18/2007.

Por tanto, cierto es que, en la lógica de la citada Ley 18/2007, detectada y declarada la situación de desocupación permanente de una vivienda o edificio de viviendas, y declarado el incumplimiento de la función social de la propiedad, la Administración podía evitar la desocupación procediendo al alquiler forzoso de la vivienda o viviendas, previa su expropiación temporal; pero esa solución, lógica en inicio, desapareció por la voluntad del legislador en la derogación de los apartados 6 º y 7º del artículo 42 de la Ley 18/2007, por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre.

En consecuencia, la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Barcelona, carecía de la potestad de imponer la ocupación forzosa de la vivienda; por lo que procede, con estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, anular las resoluciones recurridas.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede la condena al pago de las costas de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de Banco Santander, S.A., contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Barcelona, dictada en autos 400/2015, y REVOCAR la expresada sentencia.

2º) ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte apelante-actora contra la resolución de la alcaldesa de Barcelona, de 15 de septiembre de 2015, en la que se desestimó el recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución de la gerente del Distrito de Nou Barris, de 20 de mayo de 2015, por la que se declaraba la situación anómala de la vivienda situada en la calle Les Agudes, 130, piso bajos, puerta primera, de Barcelona, por su desocupación permanente durante más de dos años sin causa justificada, se requería a la propiedad para su ocupación efectiva en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la notificación, presentando al Distrito medios probatorios fehacientes para acreditar la efectiva ocupación, y advertía que, en caso contrario, se podrían imponer multas coercitivas e incoar un procedimiento sancionador , por los motivos que figuran en el informe jurídico de fecha 3 de septiembre de 2015 que se tiene por reproducido a efectos de motivación y que se adjunta, y se confirmó la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, y ANULAR Y DEJAR SIN EFECTO las expresadas resoluciones .

3º) Sin condena al pago de las costas causadas en la apelación.

Con certificación de esta sentencia y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.