Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 306/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 306/2016
SENTENCIA Nº 108/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 306/2016, interpuesto por DOÑA Ariadna , representada por la Procuradora DOÑA ESTÍBALIZ
ROGRÍGUEZ ORTÍZ DE ZÁRATE y dirigida por el Letrado DON MANUEL NOGUERO PUYAL, contra la
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA, representada y dirigida
por el Señor ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 463/2014 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, el 8 de marzo de 2016 se dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 26 de junio de 2014 la Subdelegada del Gobierno en Lleida, que desestimaba el recurso de alzada (reposición) formulado contra la resolución de fecha 8 de mayo de 2014, que acordaba inadmitir la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión presentada por la aquí apelante, por no presentar el pasaporte completo, la reiteración de una solicitud ya denegada sin que hayan variado los circunstancias que motivaron su denegación y por sus antecedentes penales.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 8 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, que desestima el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 26 de junio de 2014 la Subdelegada del Gobierno en Lleida, que desestimaba el recurso de alzada (reposición) formulado contra la resolución de fecha 8 de mayo de 2014, que acordaba inadmitir la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión presentada por la aquí apelante, por no presentar el pasaporte completo, la reiteración de una solicitud ya denegada sin que hayan variado los circunstancias que motivaron su denegación y por sus antecedentes penales.

La sentencia apelada en atención a lo establecido en la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en el Decreto 240/2007, de 16 de febrero, tras negar que la resolución recurrida carezca de motivación, resuelve desestimar el recurso.



SEGUNDO.- El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de Estado Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, reguladora del derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, de los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros, del derecho de residencia permanente y de las limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, en su artículo 2 dispone que el mismo se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, a su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal (apartado a).

Según establece su Disposición adicional 4.2, las normas de carácter general contenidas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y sus disposiciones de desarrollo sólo serán aplicables a los supuestos comprendidos en el ámbito de aplicación de aquel Decreto, con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el derecho derivado de los mismos.

Por consiguiente, a falta de regulación expresa en el mismo de los efectos que produce la reiteración de una petición efectuada con anterioridad, ya denegada, se debe de estar a lo establecido en la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuyo apartado 1.c) dispone que 'la autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados cuando se trate de reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado'.

En el caso de autos, como se expresa en la sentencia apelada, tras el dictado el 24 de enero de 2014 de una primera resolución que denegaba la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión pedida el 8 de enero de ese año, por tener antecedentes penales, no contar con un seguro de enfermedad y no quedar acreditado que disponga de recursos económicos, y la desestimación del recurso de reposición formulada contra la misma, se presentó una segunda solicitud, sobre la que resuelve la resolución aquí recurrida, apreciando que no han variado las circunstancias de la denegación anterior.

En el recurso de apelación, como ya se hiciera en primera instancia, se defiende la variación de esas circunstancias, acreditadas con la copia de la resolución de fecha 14 de marzo de 2014 de la Subdirectora General de Tratamiento y Gestión de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que acuerda el pase de la apelante al tercer grado penitenciario, su autorización de trabajo y el informe de vida laboral de su esposo, defendiendo la no aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

En los supuestos en que el solicitante de la tarjeta de residencia permanente tenga antecedentes penales, no es de aplicación la prohibición absoluta que se contiene en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, sino que deberá acudirse a las disposiciones específicas del artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Pero, el pase al tercer grado penitenciario es una circunstancia que no ha de merecer especial valoración a la hora de determinar si han variado las circunstancia tomadas en consideración en la anterior denegación de esa tarjeta de residencia, dado que los datos relevantes continúan siendo los antecedentes penales por un delito grave (tráfico de drogas), que no pueden ser cancelados por no cumplir los requisitos fijados en el artículo 136 del Código Penal, y la gravedad de la pena impuesta (3 años y 1 día de prisión).

Ese artículo 15 del citado Real Decreto, incluido en su Capítulo VI, titulado 'Limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública', al regular sobre 'medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública', dispone: 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) (...). b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto. c) (...).

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

En este sentido en la sentencia dictada el 10 de julio de 2008 por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Primera, se recoge: 21. Para terminar, debe recordarse que el derecho a la libre circulación de los ciudadanos de la Unión no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado así como por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, en este sentido, las sentencias de 11 de abril de 2000 , Kaba, C-356/98, Rec. p. I-2623, apartado 30; de 6 de marzo de 2003 , Kaba, C-466/00, Rec. p. I-2219, apartado 46, y de 10 de abril de 2008, Comisión/Países Bajos, C-398/06, Rec. p. I-0000, apartado 27).

22. Por lo que atañe al asunto principal, las citadas limitaciones y condiciones derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite a los Estados miembros limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública.

'23. Sobre esta cuestión, el Tribunal de Justicia ha señalado siempre que, si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de octubre de 1975, Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartados 26 y 27; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p.

1999, apartados 33 y 34; de 14 de marzo de 2000, Église de scientologie, C-54/99, Rec. p. I-1335, apartado 17, y de 14 de octubre de 2004, Omega, C-36/02, Rec. p. I-9609, apartados 30 y 31.

De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la Ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 20014, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66).

24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.



TERCERO.- El artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, dispone: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 22 de mayo de 2008, entre otras, se encarga de precisar lo siguiente: 'El Convenio no garantiza, como tal, ningún derecho a un extranjero de entrar o residir en el territorio de un país determinado y la tarea del Tribunal consisten en determinar si la medida adoptada ha representado un justo equilibrio entre los intereses en litigio, es decir, por un lado, el derecho del interesado al respeto de su vida privada y familiar y, por otro lado, la protección del orden público y la prevención de las infracciones penales.

Las decisiones en la materia, en la medida en la que atenten contra un derecho protegido por el apartado 1 del artículo 8, deben considerarse necesarias en una sociedad democrática, es decir, estar justificadas por una necesidad social imperiosa y, en concreto, ser proporcionadas al fin legítimo perseguido (Mehemi contra Francia, Sentencia de 26 de septiembre de 1997 , Repertorio 1997-VI, pg. 1971, ap. 34, Dalia contra Francia, Sentencia de 19 de febrero de 1988 , Repertorio 1998-I, pg. 91, ap. 52, Boultif, antedicha, ap. 46, Slivenko contra Letonia, núm. 48321/99, CEDH 2003-X, ap. 113, y Üner contra Países Bajos [GC], núm. 46410/99, ap. 54, CEDH 2006-...). Hace falta tener en cuenta los siguientes elementos: la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante; la duración de su residencia en el país del que sería expulsado; el lapso de tiempo transcurrido entre la comisión de la infracción y la medida litigiosa, así como la conducta del interesado en este período de tiempo, y; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino. (Benhebba contra Francia, núm 53441/99, ap 33, de 10 de julio de 2003).' La valoración contenida en la sentencia apelada sobre los antecedentes penales se debe mantener, sin olvidar que el dato relevante a tomar en consideración no es la obtención por la apelante del tercer grado penitenciario en el cumplimiento de la pena que le fue impuesta, sino el hecho de que en fecha relativamente reciente, en concreto el 28 de junio de 2012, se dictó sentencia condenándola a tres años y un día de prisión por un delito de tráfico de drogas, sin que su arraigo familiar tenga especial relevancia ya que la tarjeta solicitada presupone un vínculo de parentesco con un ciudadano de la Unión.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir el Tribunal la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma, cuya cuantía máxima, por todos los conceptos, se fija en 400 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña Ariadna contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida.



SEGUNDO. Imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima se fija en cuatrocientos (400) euros.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.