Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 370/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 370/2017.
Apelante: Covadonga .
Apelada: Subdelegación del Gobierno-Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 7 de marzo de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Covadonga
, representada por la procuradora Dª. María José Feito Vázquez y dirigida por el Letrado D. Angel Velle
Fernández, contra la sentencia 168/2017 de fecha 12/06/2017, dictada en el procedimiento abreviado
369/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo , sobre extranjería. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Ángel Velle Fernández en representación de Dª. Covadonga contra la Subdelegación del Gobierno en Lugo, seguido como proceso abreviado número 369/2016 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por la apelante: Doña Covadonga recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 369/16, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Lugo de 26 de mayo de 2016, denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la ciudadana cubana Doña Covadonga , en base a que falta el requisito de acreditación de dependencia económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso, la madre de la actora.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar, en síntesis, la juzgadora a quo, que la dependencia económica no ha quedado suficientemente acreditada por los envíos de dinero que la madre hizo a su hija a Cuba durante los años 2013, 2014 y 2015, ascendiendo a un total de 2.415 € (805 € por año), los cuales resultan insuficientes, y además procederían de los ingresos percibidos por la madre en concepto de subsidio por desempleo y RISGA, no constando la carencia de recursos en el país de origen, resultando insuficiente la hoja laboral aportada por no estar legalizada, y por otra parte se desconoce otra fuente de ingresos de la madre de la recurrente que no sea por trabajo a tiempo parcial, y por tanto difícilmente se puede afirmar que con su salario pueda asegurar la subsistencia de su hija y la suya propia.

Los motivos en los que se basa la Sra. Covadonga para solicitar la revocación de la sentencia de instancia se pueden resumir, en que, lo que tenía que acreditar en el procedimiento era que dependía económicamente de su madre y esto lo ha acreditado con la documental consistente en los envíos de dinero que le hacía su madre por un valor de alrededor de 1.000 € anuales; y que si bien esta cantidad es insuficiente en España, no lo es en Cuba donde un sueldo medio es de 30 € al mes.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 2 c) de esta norma reglamentaria establece que: 'E l presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: ' Lo s miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.



TERCERO .- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo' se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'E l concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Pa ra el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Es ta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario ». Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

La s sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: .. .habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Má s específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO : Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente. Estimación del recurso: Lo que alega la Sra. Covadonga en esta segunda instancia es que su dependencia económica respecto de su madre queda acreditada con los envíos de dinero que esta le vino haciendo durante los años 2013, 2014 y 2015, por un valor aproximado de 1.000 € anuales; y que si bien esta cantidad es insuficiente en España, no lo es en Cuba, donde un sueldo medio es de 30 € al mes.

Es verdad que en el recurso de apelación no se critica la valoración que hace la juzgadora de instancia de la hoja laboral aportada por la apelante, que aquella considera insuficiente a efectos de comprobar la falta de recursos en su país de origen. Tampoco se critica o ataca la afirmación que hace la juzgadora de instancia de que los envíos de dinero que hizo su madre durante los años 2013, 2014 y 2015, procederían de ingresos percibidos en concepto de subsidio por desempleo y RISGA, y trabajos a tiempo parcial.

Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia debe ser revocada, y en su lugar debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Covadonga .

La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento, se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

Pero no olvidemos que el análisis de la situación familiar, social y económica del solicitante, ha de hacerse con arreglo a criterios no restrictivos, debiendo tenerse en cuenta además, que el concepto 'a cargo' deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la UE garantiza la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia de otro miembro de la familia, pero no en este país, sino en su país de origen -Cuba-, país donde claramente, tal como defiende la apelante en su recurso, un suelo medio no supera los 50 € mensuales.

En el presente caso no nos encontramos ante un mero compromiso de la madre de la apelante de asumirla a su cargo, sino de la demostración de una situación real de dependencia de esta respecto de aquella, que se ha visto demostrada a través de las remesas de dinero que la madre le ha ido enviando periódicamente durante los años 2013, 2014 y 2015.

Comprobando ahora los envíos de dinero que le ha venido haciendo durante los años 2013, 2014 y 2015, si bien en el año 2013 no alcanzó todos los meses del año, y lo fueron, la mayor parte de ellos, por importe de 50 €, sin embargo en los dos últimos los envíos se hicieron prácticamente todos los meses del año, y el importe más bajo fue el de 50 €, que tuvo lugar en el mes de junio de 2014, siendo la mayor parte de los restantes, por importe de 100 €.

De esta manera se puede comprobar que los envíos de dinero se fueron haciendo de forma regular, y por un mayor o menor importe en función de las disponibilidades de la madre de la actora, pero en cantidad suficiente para subvenir a sus necesidades más básicas en el país de origen, por lo que no se puede decir que los envíos de dinero fuesen insuficientes para garantizar su subsistencia en Cuba, sin que importe la procedencia de los ingresos percibidos por la madre, con los cuales ha podido efectuar dichas remesas.

No se puede obligar a la apelante a enfrentarse a una prueba diabólica de datos negativos, como sería tener que demostrar que en su país de origen carece de otra fuente de ingresos que no fuesen las cantidades enviadas por su madre. No existe en el expediente administrativo ningún dato o indicio razonable que permita dudar, ya no de la persona destinataria de las remesas, la aquí apelante, sino de su destino, para subvenir a sus necesidades más básicas, cuando los datos que constan en el expediente es que la Sra. Covadonga causó baja laboral en su país en el año 2006 y no se le conocen ingresos, ni titularidad de bienes, ni otros familiares que pudiesen dispensarle alguna ayuda económica. En su día estuvo casada, pero se divorció en el año 2005.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia de instancia debe ser revocada, debiendo anular el acto impugnado en la instancia, y debiendo pues la Administración, conceder a la apelante el permiso en su día solicitado.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Covadonga contra la sentencia de 12 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo , en autos de Procedimiento Abreviado número 369/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Lugo de 26 de mayo de 2016, denegatoria de la solicitud de concesión de la tarjeta de residente permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea; la cual se anula, debiendo la Administración conceder a la apelante el permiso en su día solicitado.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0370-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.