Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 227/2016 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000108/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS :
Dª MARÃ?A ISABEL ZARZUELA BALLESTER
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, el recurso número 227 de 2.016, seguido entre partes; como demandante la
ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SALONES DE JUEGO DE ARAGON -AESA-, representada por la
Procurador Dª Mercedes Nasarre Jiménez y asistida por el Letrado D. Víctor Palacios Viu; y como demandada,
la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGON, representada y asistida por Letrado de la Comunidad Autónoma.
Es objeto de impugnación la 'comunicación' de fecha 14 de julio de 2016, de la Dirección General de
Justicia e Interior del Gobierno de Aragón con el objeto de 'Poner en marcha' con fecha 18 de agosto de 2016
una actualización del fichero del registro de autoprohibidos (REPUJ), por considerarla vía de hecho.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía: Indeterminada.
Ponente : Ilma. Sra. Magistrado Dª MARÃ?A ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora por escrito que tuvo entrada en la Secretaria de esta Sala en fecha 12 de septiembre de 2016, interpuso recurso contencioso adminis¬tra¬ti¬vo contra la actuación citada en el encabe¬zamiento de esta sentencia.



SEGUNDO. - Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, la parte actora dedujo demanda en súplica de que se dictara sentencia por la que se estime el recurso, declarando nula de pleno derecho la actuación administrativa impugnada, por constituir vía de hecho; con imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO .- La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia ajustada a Derecho.



CUARTO.- Sin que haya habido lugar a la apertura del periodo de prueba, y tras el trámite de conclusiones y quedar pendiente el recurso del correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del mismo el día señalado, 6 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional determinar la conformidad o no a Derecho de la actuación de la Dirección General de Justicia e Interior, derivada de las 'Comunicaciones' de fecha 14 de julio de 2016, anteriormente referidas, por las que se modifica la aplicación informática (REJUP).

Y si la misma constituye vía de hecho

SEGUNDO.- Frente a dicha actuación, la parte actora ha formulado el presente recurso jurisdiccional, sosteniendo, en esencia, que nos encontramos ante una actuación de la Administración en Vía de Hecho, que se produce, sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento, y que conculca la normativa reguladora de aplicación y lesiona los legítimos derechos e intereses de las recurrentes y de terceros -con cita de Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo-, consistente en una mera comunicación por la que la Administración, vía actualización de fichero de 'autoprohibidos', acomete la formación de un fichero adicional, no contemplado en la normativa sobre juego, que habrá de registrar las consultas que desde los locales de juego se verifiquen al antedicho REJUP. Así resulta de la comunicación realizada, a la que se adjunta el manual de instrucciones relativas al fichero de prohibidos, con las acciones a realizar diariamente por cada local de juego en Aragón. En el número 1, se dice que la realización de búsquedas con la aplicación REJUP, generará un fichero diario de resultados, almacenándose el archivo así generado en la carpeta, donde constará la trazabilidad de las consultas. El Decreto 39/2014, en su artículo 21.1 y 2 , impone la obligación de llevar registro de visitantes tan sólo a los casinos y salas de bingo, no así a la totalidad de los locales de juego, de suerte que, la comunicación de la Dirección General, extiende a la totalidad de los salones de juego la obligada llevanza de un registro de visitantes, que, como consecuencia de tal actuación, además, va a controlar la Administración, generando un fichero no contemplado por la normativa reguladora del juego. Por otra parte, los Decretos 3/2004 y 108/2009, así como la Orden de 25 de junio, no permiten que en dicho fichero, se puedan inscribir, tal y como pretende la vía de hecho a todos los clientes que accedan a los distintos salones de juego, que además deberán ser enviados diariamente a la Administración actuante. No es posible anotar en el fichero REJUP a la generalidad de los clientes diarios de un salón de juego, sino tan sólo a las personas enunciadas taxativamente en la normativa reguladora. Esto, por otra parte, constituye vulneración de la normativa de protección de datos, que impone cobertura reglamentaria para la creación de ficheros.



TERCERO.- Antes de examinar el fondo del asunto, debe señalarse que, con posterioridad a lo expuesto, se publicó el Decreto 35/2017, de 14 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se modifica el Decreto 108/2009, de 23 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se crea el fichero de datos de carácter personal 'Registro del Juego de Prohibidos' (REJUP), al objeto de incorporar a la regulación de tal fichero ya existente la trazabilidad de los datos que se insertan para la debida comprobación en los salones de juego de no entrada de menores o inscritos en el REJUP. Por Auto de esta de esta Sala de 28 de junio de 2017 , fue desestimada la pretensión de la Administración demandada de que se decretara la terminación del proceso por carencia sobrevenida del objeto. Y por Auto de esta Sala de 30 de mayo de 2017 , fue desestimada la pretensión de la Administración demandada, formulada en alegaciones previas, de que se declarara la inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración demandada, por inimpugnabilidad de la actuación recurrida, por sostener que no existe vía de hecho; entendiendo la Sala que la actora interpuso el recurso jurisdiccional contra la actuación en vía de hecho de la Dirección General de Justicia e Interior, derivada de la Comunicación de fecha 14 de julio de 2016, por la que se actualiza la aplicación informática (REJUP), sin que exista evidencia de ausencia de vía de hecho como señalamos en el auto de adopción de la medida cautelar solicitada, por lo que el recurso era admisible, y procede examinar, como cuestión de fondo, si la actuación impugnada es constitutiva o no de vía de hecho.



CUARTO .-Respecto a la misma, decíamos en el Auto de 22 de noviembre de 2016, de suspensión de la efectividad de la actuación administrativa impugnada, a propósito del significado y alcance de la actuación administrativa impugnada, en el fundamento jurídico primero lo siguiente: '... examinada la normativa de aplicación, la reguladora del juego en la Comunidad Autónoma de Aragón, así como la relativa al REJUP, debe descartarse como consecuencia de la actualización de aplicación informática cuya suspensión cautelar se interesa, que se extienda a la totalidad de los locales de juego lo que sólo está contemplado como obligación de los salones de bingo y casinos, que es la obligación de llevanza de un fichero de visitantes. En cualquier caso, lo que se desprende del artículo 21 del Decreto 39/2014 es el deber que se impone a la totalidad de los locales y salones de juego de verificar y consultar en el REJUP la presencia en los mismos de algún usuario que figure en tal registro, bien sea de manera directa y en cada caso, respecto de los locales de juego en general, bien mediante la llevanza de un registro de visitantes, debidamente contrastado en su caso con el REJUP, en el caso de los casinos y salones de bingo. La actualización no impone obligación que ya no tuvieran los locales de juego por imperativo de la normativa aragonesa sobre el juego.

Lo que sucede es que, mediante la comunicación cuya suspensión se interesa, lo que pretende la Administración es un inmediato y efectivo ejercicio de sus facultades de inspección y verificación del cumplimiento de dicha obligación de consulta que incumbe a todos los locales de juego; obligación que es de más fácil comprobación respecto de los casinos y bingos, dado que deben contar con el correspondiente registro de visitantes. Se pretende asegurar una inspección o verificación inmediata, o si se permite, 'en tiempo real', del cumplimiento de tal obligación.

Lo que sucede es que tal propósito de eficacia en el ejercicio de facultades de inspección y control, pretende satisfacerse mediante el almacenamiento de un fichero diario de nueva creación, que hasta ahora no estaba contemplado o, por mejor decir, incumbía a los locales de juego y, específicamente, a los bingos y casinos a través de su fichero de visitantes. Se genera un fichero diario de consultas que se almacena y guarda, con fines, como el propio Letrado del Gobierno de Aragón reconoce, de constancia de trazabilidad de las consultas. La Administración conocerá, porque ha generado un fichero no previsto por disposición general, las consultas diarias realizadas en el REJUP y también respecto de quienes se hayan realizado. En definitiva, genera un fichero diario de consulta, que, desde luego, no parece que tenga soporte reglamentario en el antedicho Decreto 39/2014, ni antes en el Decreto 108/2009, menos en la Ley 2/2000, de 28 de junio.'.

Por su parte, el Tribunal Supremo, tiene reiteradamente dicho al señalar el concepto de vía de hecho que la '...finalidad de la vía de hecho (...) responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegítima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'.]. (Por todas, sentencia de la sección 6ª de 5 de febrero de 2008, rec.6122/2004 ).

De lo expuesto se deduce, a tenor, por otra parte, de la actuación posterior de la Administración promoviendo la aprobación y promulgación de reforma del Decreto 108/2009, mediante el Decreto 35/2017, que procede estimar el recurso interpuesto, al haberse actuado sin cobertura de la correspondiente disposición general que luego ha tenido que aprobar y publicar.



QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley Jurisdiccional , procede hacer expresa imposición de las costas a la Administración recurrida, si bien limitadas, por representación y asistencia, a la suma de 1.500 euros.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 227 de 2016, interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SALONES DE JUEGO DE ARAGON -AESA-, contra la actuación administrativa indicada en el encabezamiento de esta sentencia, la que declaramos nula de pleno Derecho, por constituir vía de hecho.



SEGUNDO .- Imponer las costas a la Administración demandada con el límite establecido en el último fundamento de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 21 de marzo del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/ a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 19 de marzo de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093022716, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.