Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 14/2015 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00108/2020

N.I.G:07040 33 3 2015 0005377

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000014 /2015 /

SobreRESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D/ña. Alejandro .

Abogado:DOLORES ANGELES VIDAÑA FERNANDEZ

Procurador:MARIA LUISA VIDAL FERRER

Contra D/ña.IB-SALUT

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador:

SENTÈNCIAnúm. 108

Il·lès. Srs.

PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

Palma, a 17 de març de 2020

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears les actuacions número 14 de 2015, dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, el Sr. Alejandro, representat per la procuradora dels Tribunals Sra. Vidal Ferrer i assistit per l'advocada Sra. Vidaña Fernández, i, d'altra, com a Administració demandada, la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i assistida pel seu advocat.

L'objecte del recurs és la resolució dictada el 28 d'octubre de 2014 per la Conselleria de Salut del Govern Balear, desestimant la reclamació de responsabilitat patrimonial interposada pel Sr. Alejandro i mitjançant la qual sol·licitava el rescabalament dels danys i perjudicis que considerava que se'ls havia ocasionat l'assistència sanitària prestada als hospitals Son Llàtzer i Universitari Son Espases.

La quantia es fixà en 100.000 €.

El procediment seguit ha estat el del tràmit previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila, President de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.

Antecedentes

1r.- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu i anunciar la seva incoació.

2n.- Rebut l'expedient administratiu es va posar de manifest en Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La referida demanda fou deduïda dins el termini legal al·legant-se en ella els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i interessant de la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats.

3r.- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts.

4r.- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per la part actora. Proposta i admesa que fou en forma documental i pericial, es practicà amb el resultat que és de veure a les actuacions.

5è.- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; cosa que així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 23 de gener de 2020.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada el 28 d'octubre de 2014 per la Conselleria de Salut del Govern Balear, desestimant la reclamació de responsabilitat patrimonial interposada pel Sr. Alejandro i mitjançant la qual sol·licitava el rescabalament dels danys i perjudicis que considerava que se'ls havia ocasionat l'assistència sanitària prestada als hospitals Son Llàtzer i Universitari Son Espases.

El debat es planteja des de dues vessants; a saber: la manca d'informació al pacient i si l'assistència prestada havia estat o no correcta i s'ajustava a lalex artis.

Dient-ne inicialment que al recurrent li fou diagnosticat un mieloma múltiple que era asimptomàtic i amb una imatge osteolítica de característiques malignes, segons els informes existents a l'expedient, i que fou visualitzat quan se'l va fer un estudi de TAC, el dia 2 de juny de 2012, degut a què havia patit una commoció cerebral com a conseqüència d'una agressió - causa directa del seu ingrés hospitalari -.

La mancança d'informació, i d'aquí la causa directa del litigi, l'assenyala a partir de quines eren les possibilitats de criopreservació de semen. Informació que entén que fou defectuosa, el 14 d'agost de 2012, ja que se'l digué que no es podia congelar el seu semen, tal com havia sol·licitat.

Sol·licitud que derivava del fet que, donada la malaltia que patia, havia de sotmetre's a un tractament de quimioteràpia. Tractament que podia suposar problemes de fertilització.

Segons ve adverat documentalment pel contingut de l'expedient administratiu, a l'hospital de Son Llàtzer se'l va indicar la impossibilitat de procedir a la congelació del seu semen degut a què, de les analítiques practicades, es va detectar l'existència de virus de la hepatitis C, la qual cosa, per protocol, no es permetia.

A la demanda plantejada, a l'igual que ho va destacar a la reclamació de responsabilitat, assenyala que, després, va arribar al coneixement que això no era així i, per tant, considera que la informació no fou correcta, ni deguda, i se'l havia privat de la possibilitat de haver descendència amb posterioritat al tractament de quimioteràpia.

Afegirà, a més, que hi havia una determinació dubtosa en l'existència del virus i que era necessària una confirmació posterior.

Afirmació qüestionada per l'informe de la Inspecció mèdica del dia 17 de desembre de 2013 que es troba als folis 392 a 406 de l'expedient, i dels quals es poden destacar els punts 2n i 3r. Se'ns diu:

'Segunda. A pesar de los esfuerzos realizados por los servicios que le atendieron en el Hospital Son Llàtzer, el paciente no pudo ser sometido a la criopreservación del semen por causes imputables a su enfermedad. Presentaba una serologia dudosa para el VHC, lo que obligaba a su repetición, obteniendo tras la misma unos resultados igualmente dudosos. La prudència aconsejaba iniciar el tratamiento oncológico lo antes posible porque es determinante para el pronostico vital del paciente.

Tercera. El paciente no cumple los criterios establecidos en la normativa que regula las Prestaciones de Reproducción Asistida del Servicio de Salud de les Illes Balears, Instrucción 3/2009, de 17 de marzo, para su derivación al Hospital la Fe de Valencia, dado que ya tiene descendència.'

A la pètita de la demanda s'interessa la quantitat de 100.000 € com a danys i perjudicis ja que el recurrent, llavors tenia 42 anys i mantenia una relació sentimental, que encara manté, amb una dona de 28 anys i amb la qual tenen una filla comuna nascuda el NUM000 de 2007, amb la intenció, com a parella, de tenir un fill mascle.

Assenyala que l'esterilitat ha tingut com a conseqüència directa el patiment d'una gran depressió que afecta a les relacions socials, familiars, de parella, sexuals i laborals.

SEGON.- Sense necessitat d'analitzar i argumentar ara sobre la doctrina de la responsabilitat patrimonial referida als casos de caire general ens hem d'endinsar, en canvi, en el què és, pròpiament, la responsabilitat patrimonial sanitària amb l'afirmació inicial que el servei públic sanitari ha de procurar sempre la curació del pacient.

És una obligació de medis i no una obligació de resultats; per tant, s'ha de partir que no tot resultat que succeeixi per l'atenció prestada es pot imputar a l'Administració sanitària, amb l'excepció, clar està, que la pràctica mèdica sigui incorrecta conforme a l'estat actual de coneixements. Reflexió i afirmació que serveis tant pel que fa al tractament que es dispensa com al de diagnòstic.

Tal i com vàrem recollir, entre d'altres, a la sentència núm. 221 de 30 de maig de 2017, actuacions 272/2015, en tesi que cal reiterar:

'como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, conviene tener en cuenta también que para estimar las reclamaciones de indemnización en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de esos servicios sanitarios, porque ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa de forma objetiva o por el resultado. Ya hemos dicho y lo hemos reflejado en la Sentencia nº 606/2012 de 4 de septiembre, que la medicina no es una ciencia de resultados, sino de medios, y la Administración, a lo que se compromete frente al paciente, es a poner a su disposición cuantos medios diagnósticos y terapéuticos sean necesarios y existen para curar, mejorar o paliar su enfermedad o dolencia.

Esa obligación de poner al servicio del paciente todos los medios, viene desglosada por la Jurisprudencia en los siguientes deberes:

-Utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento.

-Informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico.

-Continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta advirtiendo de los riesgos del abandono del tratamiento'.

Una i altra vegada ens hem anat pronunciant sobre la doctrina que fonamenta les reclamacions de responsabilitat patrimonial sanitària. Per no fer-ne una cita exhaustiva, citarem, tan sols, la sentència núm. 115 de 9 de març de 2016 , dictada per aquest Tribunal a les actuacions 388 de 2014. Veiem:

'La pretensión indemnizatoria no se puede hacer descansar sin más en la doctrina del carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, como si ello supusiera obligación de indemnizar siempre que el daño tuviese su origen en una intervención administrativa. En este punto, y en particular para los supuestos de responsabilidad sanitaria, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ha sido modificada en su art. 141 por la Ley 4/1999 , de modo que a su primer párrafo que rezaba: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley', se le ha añadido: 'No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos', con lo que el principio de la 'responsabilidad objetiva' no alcanza para cubrir supuestos imprevisibles o inevitables, de tal modo que si los informes de la Administración atribuyen tal carácter a lo sucedido, sólo la prueba en contrario puede conducir a la estimación de la pretensión del particular'.

És rellevant, als dits efectes, la sentència dictada per la Sala Tercera del Tribunal Suprem el dia 14 d'octubre de 2002, en especial quan al 7è dels fonament de dret, digué:

'Aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999, no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos'.

I segueix dient la referida, amb cita d'anterior del 22 de desembre de 2001, recurs de cassació 8406/1997, i on en ella:

'declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia ( Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.'

Altra sentència del Tribunal Suprem, aquesta de 15 d'octubre de 2007, reitera l'anterior doctrina:

'Es doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de marzo de 2007 (Rec.7915/2003), 7 de marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de marzo de 2005 (Rec.3149/2001) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

Doncs bé, tal com hem remarcat a l'inici del present fonament de dret, la medicina no és una ciència de resultats, sinó de medis, y la Administració, al que es compromet en front del pacient, és a posar a la seva disposició quants medis i diagnòstics terapèutics siguin necessaris i existents per tal de curar, millorar o pal·liar una malaltia o dolència.

En el cas, s'ha atendre a sí el diagnòstic i l'atenció rebuda per part del Sr. Alejandro fou correcta en aquells moments, amb abstracció o independentment de si a la vista de l'evolució posterior ara poguéssim concloure que podia haver estat altra un solució millor.

També, per altra banda, en el que és la possible existència d'una mancança o defectes en el consentiment informat hi ha que dir que aquest troba el seu fonament en els principis d'autodeterminació de la persona i del respecte a la seva llibertat personal i de consciència que té, com a finalitat, donar al pacient tota la informació necessària i precisa per tal de permetre-li optar entre les diverses possibilitats que es presenten d'acord amb els seus interessos personals.

Informació que no fou ni inexistent ni defectuosa. Efectivament, una vegada va ingressar el recurrent a l'Hospital de Son Llàtzer, com a conseqüència d'una agressió, se'l va 'descobrir' un mieloma múltiple, de tipus asimptomàtic, i amb una imatge osteolítica de característiques malignes. La informació donada fou suficient en la mesura que abastava a les possible complicacions o efectes secundaris de la teràpia a seguir; és a dir, la possible afectació a la descendència. Precisament, la prova de la referida asseveració resulta del fet que interessés, seguidament, el dia 7 d'agost de 2012, la criopreservació de semen.

Consta la informació de la negativa, que es va dur a terme el dia 14 següent, en el foli 97 de l'expedient. En el foli 101 apareix com a que el pacient era més conscient de la seva situació. Varen advertir de la urgència del tractament oncològic.

Catorze (14) dies més tard va començar el tractament farmacològic. A partir del dia 28 de novembre va rebre sis (6) cicles de radioteràpia a la base del crani. Consta tota la informació a ell i a la seva esposa en el foli 103 de l'expedient.

Per altra banda, i no s'oblidi aquest punt donada la seva rellevància, és que la informació - que va existir en relació als efectes secundaris - vindria, segons la tesi de la demanda, per la que no existiria respecte als resultats d'una segona prova que, de resultar negativa, determinaria la possibilitat de congelació del semen del recurrent, la qual cosa no era, no és, possible dins l'àmbit públic ja que a la cartera comuna de les prestacions no s'inclou un tractament de reproducció humana assistida. La informació de possibilitats de tractament dins el que és l'àmbit privat no és funció del serveis mèdics del Servei de Salut de les Illes Balears.

El Reial decret 1030/2006, de 15 de setembre, pel qual s'estableix la cartera de Serveis Comuns del Sistema Nacional de Salut, regula en el seus annexos cadascuna de les carteres, atenció primària, especialitzada, urgències, prestació farmacèutica, ortoprotèsica, productes dietètics i de transport sanitari, tal com es preveu a la Llei 16/2003. Doncs bé, a l'apartat 5.3.8 de l'annex III es preveu la reproducció humana assistida pels casos en que hi ha un diagnòstic d'esterilitat. Apartat a relacionar amb la Instrucció 3/2009, de 17 de març, respecte als pacients amb risc viral. De tot ell es dedueix que no és d'aplicació als pacients que ja tenen descendència como era el cas del recurrent que té una filla.

TERCER.- El tractament del mieloma va salvar la vida del pacient, la tècnica mèdica realitzada fou la correcta segons els paràmetres de la lex artis.

La situació d'esterilitat al qual es va veure abocat com a conseqüència del tractament era derivada del tractament per curar el càncer, fou medicat amb àcid zolendròmico i bortezamib, ambdós, segons els informes existents, no tenen reconeguts efectes amb la qualitat del semen ni una possible afectació a la capacitat reproductiva.

Pràcticament tota la prova practicada a les actuacions - informe del Dr. Pedro, després de nombrosos entrebancs, i de l'Institut de Medicina Legal - i les derivades del conjunt de l'expedient, ha anat més dirigida a la mancança d'informació que a la possible infracció de lalex artis.

No hi ha cap evidència demostrada al Tribunal que les pautes dutes a terme pel tractament, inclòs el farmacològic, fossin 'dolentes' pel pacient. És més, i, tampoc, en relació a les seqüeles referides a la depressió o angoixa, segons la metgessa forense, no s'ha trobat cap informe psicològic o psiquiàtric en el qual consti qualcun diagnòstic relacionat amb el tractament oncològic.

Prenent en compte que la qüestió litigiosa s'ha de resoldre amb l'anàlisi del material probatori, calgui finalitzar dient que tant unes proves com altres han estat valorades pel Tribunal. A més, clar està, del contingut de l'expedient administratiu annex a les actuacions. La valoració de tota ella suposa la desestimació del contenciós.

QUART.- No es fa imposició de costes processals de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional, vigent abans de la reforma operada el juliol de 2015, i el fet que, malauradament, el contenciós s'hagi torbat en excés en el que hauria d'haver estat una adequada tramitació processal.

VIST els articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.- DESESTIMARel present recurs contenciós administratiu.

SEGON.- No es fa imposició de costes processals.

Contra la present hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència y conforme als requisits de forma contemplats als articles 86 i següents de la Llei jurisdiccional, segons la modificació operada per la reforma de la Llei orgànica 7/2015, de 21 de juliol i amb més l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel President d'aquesta Sala Il·lm. Sr. Gabriel Fiol i Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.