Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 44/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00108/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:108/2020

Rollo deAPELACIÓN Nº:44/2020

Fecha:05/06/2020

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos; pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 273/2019.

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:FVV

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a cinco de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número44/2020interpuesto contra el auto 13/2020, de fecha 22 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda conceder la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Modesto (NIE NUM000), acordada por Resolución de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Habiendo sido parte en esta instancia, como apelante, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta, y, como parte apelada, don Modesto, representado por el procurador don Eduardo Gutiérrez Arribas y defendido por la letrada Sra. Pizarro Millán.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 273/2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice:

'Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos anteriores SE ACUERDA ESTIMAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia de ello, se SUSPENDE la ejecución del acto impugnado hasta que recaiga Resolución firme que ponga fin a los autos principales.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte resolución acordando se estime el recurso, desestimando la demanda de la actora.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 4 de junio de 2.020.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- Entendemos que lo que se denomina arraigo en España es clara y manifiestamente insuficiente para obtener la medida cautelar solicitada. Por lo que respecta al perjuicio al arraigo e inserción social en España del demandante que se invoca, hemos de negar la existencia del mismo.

2.-El demandante tiene 39 años. Entró en España el 10 de febrero de 2018, siendo decretada su expulsión el 26 de noviembre de 2018 por lo que no existe arraigo temporal.

3.- El arraigo económico es nulo, dado que no manifiesta tener negocios en España, no teniendo siquiera autorización para trabajar.

4.- El arraigo familiar que alega es mínimo e insuficiente a los fines pretendidos. No olvidemos que el demandante es mayor de edad (39 años). Tampoco hay que olvidar que no ha entrado en España con su madre, sino que su convivencia con ella es reciente. De hecho su madre llevaba varios años en España.

5.- El padre del demandante y su hermano gemelo viven en Colombia.

Por su parte la apelada fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.- La juzgadora 'a quo' ha valorado la prueba practicada y es relevante que la parte recurrente no haya aportado documental alguna en que se base junto con su escrito de oposición a la medida cautelar instada, ni haya instado en esta segunda instancia prueba alguna.

2.- Ya en vía administrativa, por aplicación del artículo 117.3 de la Ley 39/2015, consta que estaba suspendida la eficacia de la resolución recurrida por silencio administrativo ( artículo 117.3 de la Ley 39/2015). Sorprende a esta parte que ante la inactividad en vía administrativa, otorgando por silencio administrativo, por aplicación del artículo 117.3 de la Ley 39/2015, la suspensión de la eficacia de la resolución, alegue ahora que es necesario para la eficacia del orden público ejecutar la resolución recurrida.

3.- Respecto al arraigo es aplicable la doctrina de la Sentencia 286/2019, de 22 de noviembre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección 1ª, con sede en Burgos.

SEGUNDO.-Fundamentación de la resolución recurrida

La resolución recurrida se basa, para acordar lo resuelto, después de exponer la normativa y jurisprudencia aplicable, en el siguiente razonamiento:

'PRIMERO.- La exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) parte de la base que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que, indica la exposición de motivos, la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe de contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario.

Esta facultad del órgano judicial ha de ejercerse en los términos previstos en los artículos 129 y siguientes de la Ley jurisdiccional. Concretamente el artículo 130 establece:

'1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legitima del recurso.

2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'

La aplicación de este artículo exige que la decisión judicial sobre las medidas cautelares valore y pondere los intereses en juego concurrentes en cada caso concreto conciliando la garantía de la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo 24,1 de la Constitución, con la eficacia de la actuación administrativa conectada con la satisfacción del interés general y reconocida en el artículo 103 de la propia Constitución.

En aplicación de la legislación de extranjería, la jurisprudencia ha considerado el arraigo como un elemento que es necesario valorar para pronunciarse sobre la adopción de medidas cautelares. Este arraigo se manifiesta en el extranjero como la concurrencia de unas especiales circunstancias de orden familiar, económico o social que hacen decaer el interés general que tiene la aplicación de la legislación de extranjería, como medio de control de los flujos migratorios, en beneficio de la situación particular del extranjero arraigado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 y 13 de febrero de 1.998, entre otras). En sentencias más recientes (7 de junio de 2007 y 13 de marzo de 2008) el Tribunal Supremo indica que 'el concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en el que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país'.

SEGUNDO.- Procede estimar la medida cautelar solicitada y, como consecuencia de ello, se suspende la ejecución del acto impugnado. Esta conclusión se apoya en las siguientes consideraciones.

En el presente caso se trata de dilucidar si la no adopción de dicha medida cautelar causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación para el recurrente tal y como sostiene el escrito inicial de recurso. El resultado de la prueba documental adjuntada permite concluir en un primer análisis indiciario en sentido positivo a dicha cuestión; del escrito inicial y la resolución impugnada resulta que el recurrente, de 39 años de edad, ecuatoriano, accedió a España en fecha 10 de febrero del año 2018 y desde entonces figura empadronado en el domicilio de su madre, nacional española, quien se acredita indiciariamente dispone de recursos para su mantenimiento. No procede ahora valorar los vínculos anteriores con su familia de origen sobre lo que apenas hay prueba esta pieza separada, pero si valorar si su estancia en España constituye arraigo relevante a los fines exclusivamente de suspender la obligatoriedad de salida inmediata, que es en lo que se resume la medida cautelar interesada.

En aplicación del criterio de la Sala Tercera sobre esta cuestión que recuerda la reciente sentencia de la Sala de Burgos del TSJ de CyL de fecha 31/05/2019 los vínculos familiares que acredita el recurrente en nuestro país son suficientes para entenderle arraigado sin entrar ahora a valorar su duración como indica la oposición a la medida cautelar, y, en consecuencia, procede declarar prevalente su interés particular de permanecer en España sobre el interés general concurrente al caso dado que nos hallamos en pieza separada de medidas cautelares y la suspensión sólo tendrá lugar mientras se tramita el recurso principal, sin que sobre este particular consten perjuicios al interés público más allá que los que vengan determinados por el aplazamiento de la efectividad de la resolución dictada, caso de que el recurso sea desestimado. Hay que recordar que desde hace casi dos años consta que el recurrente reside con su madre y que es ella quien asume su mantención en todos los aspectos sin que, por el contrario, conste prueba sobre su vinculación con el país de origen'.

TERCERO.-Normativa y criterio jurisprudencial

Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso-administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).'

Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 38 de la Ley 39/2015 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta ley'.Añadiendo el artículo siguiente que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa'.

Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00: ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99: ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.

CUARTO.-Fondo del asunto

Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión, si bien siempre que se acredite adecuadamente algún requisito que determine la no ejecutividad del acto administrativo, pues en principio es aplicable el artículo 98 de la Ley 39/2015, que recoge la ejecutividad del acto administrativo.

En el presente supuesto nos encontramos con circunstancias que determinan que proceda estudiarlas:

Es indudable que la expulsión causa un perjuicio al expulsado; ahora bien, debemos considerar si este perjuicio debe tenerse como superior al perjuicio que se le causa al interés general la no ejecución de la resolución administrativa, pues este perjuicio al actor, si es puramente económico, puede ser perfectamente indemnizado si se dictase sentencia a favor del expulsado y puede ser perfectamente reingresado en nuestro país, aun considerando la lejanía del país del expulsado, Colombia.

Indicado lo anterior, es trascendente, para determinar si se causa realmente un perjuicio que pueda o deba ser considerado superior al perjuicio que se cause a la administración por no ejecutar la resolución, apreciar si concurre arraigo en el Sr. Modesto. Se debe considerar el arraigo, que es fundamental a la hora de determinar la procedencia de adoptar una medida cautelar puesto que denota un indudable perjuicio la ejecución del acto administrativo de expulsión; perjuicio que no es un perjuicio económico, sino más bien emocional y sentimental, lo que implica una extrema gravedad para ser indemnizado y que se debe considerar como un perjuicio importante. Nos encontramos con que el Sr. Modesto no tiene absolutamente ningún arraigo laboral en España, sin que tampoco se pueda considerar la existencia de un arraigo social si tenemos en cuenta que entró en España, por Madrid, con fecha 10 de febrero de 2018 y fue detenido el día 6 de septiembre de 2018. No se puede considerar como arraigo suficiente el tiempo que lleva en España. Por tanto, el único arraigo que tiene en España es que reside, desde el momento en que llegó a España, con su madre y, al parecer, con un hermanastro. Por otra parte, es trascendente considerar la circunstancia de que no consta absolutamente ningún tipo de hecho negativo en la conducta que lleve a considerar la procedencia inmediata de su expulsión. En este sentido, debemos tener en cuenta que la lejanía de su país de origen, el hecho de que resida junto con su madre en España y que su comportamiento en el tiempo que lleva en España no ha supuesto absolutamente ningún tipo de irregularidad, nos lleva a considerar que su permanencia en España durante el tiempo de tramitación del procedimiento contencioso- administrativo en que se dilucida si procede o no procede la expulsión, no causa prácticamente ningún trastorno (salvo el hecho de que las resoluciones administrativas son ejecutivas) a la Administración, produciendo un perjuicio en el Sr. Modesto, al verse apartado de la relación de afectividad de su madre. Se aprecia que realmente no causaba ningún perjuicio a la Administración el hecho de que el Sr. Modesto continúe residiendo en España hasta que se dicte sentencia en el procedimiento contencioso-administrativo.

Todo ello nos lleva a mantener el criterio del Juez de instancia, pues no se aprecia que, a la hora de valorar la prueba acreditativa del arraigo, haya incurrido en una valoración notoriamente errónea de la misma.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, se imponen a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso núm. 44/2020interpuesto contra el auto 13/2020, de fecha 22 de enero de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, por el que se acuerda conceder la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de don Modesto (NIE NUM000), acordada por Resolución de fecha 26 de noviembre de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de sesenta días siguientes a la notificación de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del RDL 16/2020 de 28 de abril, y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.