Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1080/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2174/2014 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1080/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

Recurso de Apelación nº 2174/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 30 de mayo de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 2174/2014, interpuesto por Dª Guillerma , representada por D. Ignacio Sánchez Díaz y defendida por D. Francisco Budría Serrano, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 18 de junio de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 465/2011 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Guillerma , representada por D. Ignacio Sánchez Díaz, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de mayo de 2011.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Ignacio Sánchez Díaz, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2016.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 18 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 465/2011, en los que se venía a impugnar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de mayo de 2011, por la que se decreta la expulsión de Dª Guillerma del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , con prohibición de entrada en España durante un período temporal de diez años.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería no contempla la posibilidad de que en los supuestos de condena por delito doloso a pena privativa de libertad superior a un año se imponga una sanción de multa , siendo conforme a Derecho la resolución impugnada al constar en el expediente que la recurrente fue condenada a pena de prisión de nueve años sin que se hayan cancelado los antecedentes penales, a lo que se añade que la resolución recurrida, aunque escueta, no carece de motivación suficiente y que incumbía a la demandante acreditar que reunía los requisitos exigidos legalmente para permanecer en nuestro país, lo que no ha verificado en el expediente ni en el procedimiento judicial.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de Dª Guillerma aduciendo, resumidamente, que la meritada resolución judicial es incongruente, al no contener razonamiento alguno respecto a los motivos de impugnación debidamente formulados; que se incurre en una errónea valoración de la prueba, al acreditar la documental aportada que con anterioridad a la incoación del expediente de expulsión la recurrente cumplía los requisitos para ser considerada familiar comunitario, al estar casada con ciudadano español y ser madre de menor de nacionalidad española; y que la apelante cumple las excepciones preceptuadas en el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , como quedó debidamente acreditado en virtud de la documental aportada en la vista.

El Abogado del Estado aduce, en su escrito de oposición a la apelación formalizada por la parte actora, que el recurso en cuestión se circunscribe a reproducir los argumentos dados en la demanda sin ni tan siquiera profundizar en algunos de ellos.

Tercero.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) 'El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo'.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 )'.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunalad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Sobre las anteriores consideraciones y frente a lo que aduce la Administración apelada en su escrito de oposición no puede reputarse que en el supuesto concreto aquí examinado la parte apelante se limite a reproducir en su recurso las alegaciones y motivos de impugnación que trató de hacer valer en la primera instancia, combatiendo explícitamente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judiciala quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis y en las que, consecuentemente, puede entrar a conocer esta Sala en sede de apelación, además de introducir un motivo de impugnación específicamente referido a la Sentencia apelada como es el de haber incurrido la Jueza quoen incongruencia omisiva.

Cuarto.- Comenzando con el análisis del primero de los motivos de impugnación opuestos por la parte apelante a que acaba de hacerse mención, conviene recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre - en los siguientes términos: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).'

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Quinto.- Aplicando la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho que antecede y a la vista del contenido de la demanda que dio inicio a los autos de procedimiento abreviado en los que fue dictada la Sentencia impugnada y la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial, lo cierto es que procede estimar la falta de congruencia denunciada, pues no se contiene en la misma razonamiento alguno, implícito o explícito, concerniente a la mayor parte de los concretos motivos de impugnación opuestos por Dª Guillerma en su escrito rector, como son nada menos que los consistentes en la improcedencia del tipo de procedimiento sustanciado, falta de práctica de la prueba oportunamente propuesta, vulneración del principionon bis in idem,improcedencia de aplicar la disposición contenida en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 en las circunstancias concurrentes, atendida la existencia de un informe de la Junta de Tratamiento favorable a la reinserción de la extranjera y la concurrencia del supuesto de excepción prevenido en el artículo 57.5, al ser residente de larga duración, estar casada con ciudadano español y tener una hija de nacionalidad española y ser beneficiaria de prestación por desempleo, motivo este último que, como los anteriormente aludidos, ninguna consideración mereció en la Sentencia apelada pese a constituir el eje principal sobre el que pivotaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La estimación del presente motivo obliga a esta Sala a abordar el examen de los distintos motivos de impugnación vertidos en el escrito de demanda por la representación procesal de Dª Guillerma , comenzando por los defectos de carácter formal a que acaba de hacerse mención.

Sexto.- Siendo el tipo de procedimiento en este caso sustanciado ajustado a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -pues el procedimiento preferente no solo se encuentra normativamente previsto para la sustanciación de expedientes incoados por la supuesta comisión de ciertas infracciones administrativas sino también para la incoación de procedimientos en los que pueda proponerse, como es el caso, la expulsión prevista en el artículo 57.2 del aludido Texto legal (artículo 63)- el primero de los motivos de impugnación que procede examinar no es otro que el concerniente a la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada que, denunciada en la instancia, fue desechado como vicio invalidante por la Sentencia recurrida.

Pues bien, cabe comenzar constatando cómo existe una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, pues el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general, entre los requisitos de los actos administrativos el de motivación, con 'sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho', tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos (en el mismo sentido artículo 89.3 del referido Cuerpo legal ), exigencia que reproduce, en este concreto ámbito, el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , de conformidad con el cual 'Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'.

En principio y como destaca la STC 72/1986, de 2 de junio 'es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio , es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado'.

Por su parte el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982 , 4 noviembre y 5 diciembre 1997 , 12 enero 1998 y 27 enero 2003 , por citar algunas).

Debe asimismo puntualizarse que numerosas sentencias del Tribunal Supremo han destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente (por todas SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008 ).

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita a la interesada un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para adoptar semejante decisión, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican en el caso concreto la resolución de expulsión. Cuestión distinta es la legítima disconformidad de la parte con la procedencia de decretar la expulsión en el supuesto concreto objeto de análisis, lo que no guarda ya relación alguna con el requisito de la motivación, sino que constituye la cuestión de fondo.

Séptimo.- En cuanto a la falta de práctica de prueba consta en el expediente administrativo que, notificado el acuerdo de incoación del procedimiento Dª Guillerma formuló en tiempo y forma escrito de alegaciones (folios 14 al 39 del expediente administrativo), invocando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley en base a las especiales circunstancias personales y familiares que en el escrito aludido se detallaban y proponiendo, a efectos probatorios, cierta documental que la propia interesada venía a acompañar con el referido escrito y sobre la que, en efecto, no se contiene pronunciamiento alguno por el órgano administrativo competente.

No obstante lo anterior es de tener en cuenta que la aportación de documentos por el interesado no tiene la consideración de proposición de prueba propiamente dicha, sino de aportación de material probatorio al expediente.

En tal sentido el artículo 17 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora -aplicable supletoriamente a esta clase de procedimientos, según el artículo 216.4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000-, tras establecer en su apartado segundo que 'En el acuerdo, que se notificará a los interesados, se podrá rechazar de forma motivada la práctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen propuesto aquéllos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ', añade en su apartado tercero que 'La práctica de las pruebas que el órgano instructor estime pertinentes, entendiéndose por tales aquellas distintas de los documentos que los interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '. Idéntica previsión se contiene para el procedimiento ordinario en el artículo 229.3 del Reglamento de Extranjería .

A la vista del tipo de prueba a que venía referida la proposición contenida en el escrito de alegaciones, consecuentemente, ha de entenderse que ni era necesario un pronunciamiento expreso en cuanto a su admisión o inadmisión - en todo caso y quedando unidas al expediente nos encontraríamos ante una admisión implícita de la referida prueba documental- ni resultaba preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, al haberse vertido ya las consiguientes alegaciones por la expedientada y haberse aportado por la misma la documental que estimaba pertinente en apoyo de sus argumentos sin que, por lo demás, conste ni haya alegado siquiera la recurrente la indefensión material que la omisión del aludido trámite procedimental le haya podido ocasionar.

Octavo.- Desechados los defectos de carácter formal por las consideraciones que anteceden y abordando el análisis de la cuestión de fondo, debe notarse que la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, en su artículo 26.d ), incluía entre los supuestos de expulsión de los extranjeros la condena por conducta dolosa por delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año (salvo cancelación de antecedentes). Dicha previsión fue suprimida en la posterior Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuyo artículo 53.4 remitía para tales supuestos a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal (esto es, a la posibilidad de que el Tribunal Penal pudiera sustituir las penas inferiores a seis años del extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional).

La reforma de este último Cuerpo legal por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, volvió a recuperar como supuesto de expulsión administrativa la condena penal ( artículo 57.2), la cual se ha mantenido en las posteriores reformas operadas por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre, disponiendo el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 en su actual redacción que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como afirma la STC 24/2000, de 31 de enero , debe tenerse en cuenta que 'los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( arts. 13 y 19 CE , SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, F. 2 , y 94/1993, de 22 de marzo, F. 3 ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio , y ATC 331/1997, de 3 de octubre )', añadiendo la Sentencia comentada que 'Las SSTC 94/1993, de 22 de marzo y 242/1994, de 20 de julio , han precisado las garantías que protegen a los extranjeros que residen legalmente en España, y que se fundan en los arts. 13 , 19 y 24 CE , interpretados a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concreto sus arts. 12 y 13 . Precisamente, en este último precepto se establece que «el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que le asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas». Del referido precepto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se derivan límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo «las razones que le asisten en contra de su expulsión». Si se cumplen esas garantías, cualquier extranjero incurso en alguno de los supuestos de expulsión previstos en el art. 26.1 de la Ley de Extranjería puede ser expulsado del territorio español por la autoridad gubernativa ( STC 94/1993, de 22 de marzo , F. 4)'.

Noveno.- Sentado lo anterior, es de significar que, a diferencia de los supuestos de realización por ciudadanos extranjeros de conductas tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1, en los que la sanción de expulsión puede sustituir a la de multa generalmente prevista en el artículo 55.1, apartados a ) y b ) ( artículo 57.1 de la Ley y 242 del Real Decreto 557/2011 ), para el caso de condena por conducta dolosa constitutiva de delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año la única consecuencia legalmente prevista en la Ley Orgánica 4/2000 es la expulsión del extranjero, como así resulta con evidencia del tenor literal del artículo 57.2 de la meritada Ley Orgánica anteriormente transcrito, constituyendo en exclusiva una causa de expulsión, por más que, aún no tipificada expresamente como infracción administrativa en los artículos 52 a 54 de la Ley Orgánica 4/2000 , al suponer la decisión administrativa que decreta la expulsión por estimar concurrente la expresada causa una limitación de derechos y basándose tal clase de resoluciones en la apreciación de la conducta de la persona, la expulsión en cuestión merezca la consideración de sanción a los efectos del artículo 25.1 de la Constitución , como ha tenido ocasión de matizar la STS 1 marzo 2005 , con cita de las SSTC 13/1982 , 61/1990 y 116/1993 .

Por ello y como destacan las SSTS 21 junio y 18 noviembre 2002 , 29 noviembre y 21 diciembre 2004 y 1 y 2 marzo , 27 mayo 2005 y 19 diciembre 2007 el principio «non bis in idem» no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional sobre la consideración de que aunque la expulsión del territorio nacional de un extranjero haya sido conceptuada como sanción, dicha expulsión no puede ser confundida con una pena, de la que la separan el fundamento y los fines que persigue.

Sobre esta cuestión, por lo demás, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC 236/2007, de 7 de noviembre (FJ 14), en la que viene a ponerse de manifiesto, por lo que hace a la constitucionalidad de la expulsión del territorio nacional de quienes han sido previamente condenados en la vía penal, que 'Al margen pues de la naturaleza de la expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo determinante para rechazar la impugnación del precepto es la falta de identidad entre el fundamento de aquella medida y el fundamento de la sanción penal prevista en el mismo, que como se ha dicho constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem. El precepto establece una expulsión gubernativa, previa la tramitación del correspondiente expediente, siendo la 'causa de expulsión ' que el extranjero haya sido condenado penalmente dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con la pena privativa de libertad superior a un año. Pues bien, debe señalarse que las dos medidas no responden a un mismo fundamento porque persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. En este sentido, hemos declarado que la exigencia de un fundamento diferente requiere 'que cada uno de los castigos impuestos a título principal estuviesen orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los términos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre , no basta 'simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposición de una doble sanción al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si así fuera, el principio non bis in idem no tendría más alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado' (FJ 2)' ( STC 188/2005, de 4 de julio , FJ 5).

En el precepto enjuiciado, la condena y la expulsión están orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos pues ya hemos precisado que la pena se impone en el marco de la política criminal del Estado, mientras la expulsión del territorio nacional ha sido acordada en el marco de la política de extranjería, que son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes ( ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 6). Es decir, sin mayores matices, podemos convenir en que el fundamento de la pena reside en la protección de bienes jurídicos a través de los efectos preventivos asociados a su naturaleza aflictiva. En cambio, la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado.

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72 De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 , y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre , FJ 4)'.

Décimo.- Constando en el expediente administrativo -y, de hecho, no discutiendo ni cuestionando la recurrente- que la ciudadana extranjera fue condenada a pena de prisión de nueve años como autora responsable de delito, queda excluida de todo punto la eventual aplicación de las prescripciones del artículo 57.5 de Ley Orgánica 4/2000 y determinaciones de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no constar en el expediente ni acreditar la prueba practicada a instancias de la parte actora que Dª Guillerma tuviera concedida autorización de residencia permanente o de larga duración y sin ser confundible con la situación de residente el mero período de estancia en territorio nacional, por prolongado que éste sea.

Undécimo.- Resta, en consecuencia, por examinar la posible vulneración de los principios de protección de la familia y supremacía del interés del menor que consagran los artículos 39 de la Constitución y 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , principios que la doctrina jurisprudencial viene tomando en consideración y que han llegado, de hecho, a provocar pronunciamientos de nulidad de resoluciones de expulsión, ya por la comisión de infracción administrativa, ya, incluso, decretadasex artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Así, la importante sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 (recurso número 1164/2001 ) contiene la siguiente argumentación al respecto: 'La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2 ).

En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).

2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19 de la Constitución Española ).

3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en Sentencia 140/2009 recuerda que: 'en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990) , establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

En tales ideas abunda la STC 186/2013 (FD 4 y 5) en la que, a propósito del derecho fundamental consagrado en el artículo 19.1 de la Constitución española a elegir libremente su residencia, el Alto Tribunal afirma que una resolución administrativa de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de nacionalidad española no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido de que no impide a la ciudadana española la opción entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarse fuera del territorio nacional junto con aquella, si bien añadiendo que tal criterio debe ser modulado desde una doble perspectiva: '... El primero de los matices es derivación de la doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales ( SSTC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5 ; 192/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 154/2006, de 22 de mayo , FJ 3). En este sentido debemos tener presente que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el 'BOE' núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional ( SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; y 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5).

En segundo lugar, es de la mayor relevancia recordar que, como se apuntaba en la STC 12/1994, de 17 de enero FJ 6, 'ni la Constitución ( SSTC 47/1987 , 194/1987 , 176/1988 y 8/1990 ) ni el Convenio ( SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico ) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos', doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 3 ; y 150/2011, de 29 de septiembre , FJ 5). En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 ), Gerardo Ruiz Zambrano y Office national de l?emploi (ONEm), refiriéndose a un ámbito material muy cercano al que nos ocupa, afirma 'el art. 20 [del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ] se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión. Pues bien, la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto'.

Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de 0 según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios'.

Como destaca la STS 2 noviembre 2015 (casación 4089/2014 ) en el caso al que se refiere la citada STC 186/2013 , que desestimó el recurso de amparo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en resolución firme de 17 de marzo de 2015, constató el aquietamiento de la parte demandante a la declaración unilateral formulada por el Reino de España el 27 de noviembre de 2014 y, en ejecución de la citada resolución firme, el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia de julio de 2015 publicó la declaración del Reino de España, que reconoció que en el caso de la demandante se habían producido las siguientes vulneraciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

- La vulneración del derecho a la vida familiar, tal y como se reconoce en el artículo 8 del CEDH , al no haber tenido en cuenta al dictar la resolución sancionadora las circunstancias personales concurrentes que afectan a la relación familiar de la hija de la demandante, menor de edad de nacionalidad española.

- La vulneración del derecho a un recurso efectivo del art 13 con relación al art 8, ambos del CEDH , por cuanto en las sentencias de la jurisdicción ordinaria, en el concreto caso de la demandante, no se habrían interpretado y aplicado correctamente los artículos 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LOEx) con relación a los criterios contemplados en el art 57.5.b) de la misma norma , que exigen tener en cuenta las consecuencias que una expulsión, en estas circunstancias, tendría para el interesado y los otros miembros de su familia.

En lo que interesa a este recurso, la declaración del Reino de España, publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia señala, en relación con la segunda vulneración del derecho a un recurso efectivo del artículo 13, en relación con el artículo 8, ambos del CEDH , que su remedio de futuro, en casos análogos, consiste en la declaración formulada por el Tribunal Constitucional Español, en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre , dictada en este caso, que reconoce la obligación de la jurisdicción ordinaria de respetar la necesaria interpretación integrada de ambos preceptos cuando afirma que, en estos supuestos, se debe enjuiciar '(... ) verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/140/CE , de 28 de mayo, del Consejo'.

Finaliza la declaración del Reino de España recordando que este criterio del Tribunal Constitucional vincula en lo sucesivo a los Jueces y Tribunales ordinarios, conforme a lo que dispone el art 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Las circunstancias familiares en este caso concurrentes y el necesario sometimiento al principio de proporcionalidad de las potestades no ya solo sancionadoras sino también, en general, de intervención de las Administraciones Públicas han de llevar a reputar desproporcionada la medida de expulsión decretada respecto a la finalidad que dicha medida persigue y, dado mayor relevancia a la protección jurídica del interés de la menor y prevalencia a la efectividad de los principios que consagra el artículo 39 de la Constitución española , a anular el acto administrativo impugnado.

En efecto, es de tener en cuenta al respecto: que, pese a la gravedad del delito por cuya comisión Dª Guillerma permaneció ingresada en prisión, la misma observó durante el período temporal de privación de libertad una clara conducta tendente a su integración y reinserción (que, de hecho, mereció informe favorable por parte del Centro de Inserción Social); el grado de integración en la sociedad que revela la documental aportada por la actora con su escrito rector; la corta edad con que contaba la menor a la fecha en que la expulsión fue decretada; y efectiva situación de convivencia familiar de la menor con sus dos progenitores, resultante del volante de empadronamiento y contrato de arrendamiento aportados por la demandante (documentos núm. 13 y 17 de la demanda).

Duodécimo.- Las consideraciones que anteceden imponen la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin apreciarse méritos para la imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio Sánchez Díaz, en representación de Dª Guillerma , contra la Sentencia dictada el 18 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga , apreciando el denunciado vicio de incongruencia omisiva de la resolución apelada y, con revocación de la meritada resolución judicial, acordando la procedencia de ESTIMAR el recurso entablado por el Sr. Sánchez Díaz, en la indicada representación, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de mayo de 2011 que, en consecuencia, se anula y deja sin efecto.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las dos instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución, haciendo saber a las partes que la misma es firme por no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.