Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1080/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 18/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1080/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 18/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 23 de mayo de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 18/2017, interpuesto por la Letrada
Sra. Criado de la Poza, en nombre y defensa de don Alejo , contra el Auto nº 119/2016, de 17 de
octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza separada de medidas
cautelares al PA 156/16, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/10/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte la resolución por la que revocando la que hoy se recurre se proceda a conceder a D. Alejo la suspensión del acto administrativo de devolución dictada en Resolución Administrativa de la Delegación de Gobierno de Melilla con fecha 20/06/16.



TERCERO.- No presentado escrito de oposición por el Abogado del Estado, en resolución de 7/11/16 se declaró precluido el támite para poder hacerlo.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 119/2016 de 17 octubre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 156/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 27/05/16 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO.-Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis: - La jurisprudencia y criterios argumentados por el Juzgador no tienen cabida en el presente caso.

Tal opción del Juzgador no puede ser jurídicamente aceptable por cuanto que en modo alguno son equiparables la situación de un extranjero cuya expulsión del territorio nacional es acordada conforme a legislación aplicable con la situación de aquellos que solicitan su regularización en territorio nacional por razones humanitarias, en cuyo caso la situación de arraigo aparece, en principio, como incompatible con la propia naturaleza de aquella solicitud. Por esta razón entiende esta parte que los perjuicios irreparables están insitos en la obligación de salir del territorio nacional. Estos serían daños y perjuicios de difícil e imposible reparación para un peticionario de regularización que nos ocupa, ya que resultarían connaturales al producirse automáticamente con la obligada salida del territorio nacional y no se verían negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de que suspendamos los efectos propios de aquella salida, mientras se sustancia el recurso contencioso-administrativo.

Con ello, entiende el recurrente, que la eventual adopción de la medida de expulsión y su ejecución en los términos establecidos por la L.O. 4/2000 y sus modificaciones, haría perder la finalidad legítima al recurso interpuesto y actualmente en vigor en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Melilla bajo los autos en el encabezamiento de este escrito referenciados, así como por otro lado, la finalidad legítima del procedimiento principal. La no admisión de esta medida cautelar impediría al actor el goce de los beneficios derivados de una resolución estimatoria de su petición de regularización en territorio español, cumpliéndose por tanto el requisito exigido por el artículo 130.1 LJCA.

Que asimismo de la adopción de la medida cautelar que se solicita en ningún caso produce perturbación grave a los intereses generales o de tercero, por lo que se cumple también con el requisito establecido en el artículo 130.2.



TERCERO.- A la anterior argumentación, como antes quedó dicho, la Administración presentó escrito de oposición.



CUARTO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '
PRIMERO.- ....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga en sentencia 694/2004, de 31 de mayo de 2004 , sentencia nº 675/04 de 31 de mayo de 2004 , y sentencia nº 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999 , rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia nº 1580/ 2008 (recurso de apelación nº 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 18O8/2O O6, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: (....)'

QUINTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones son obviadas en la apelación no realizándose ni un solo razonamiento concreto para desvirtuar los fundamentos del autos impugnado.



SEXTO.-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación humanitaria que se dice padece el recurrente a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, Camerún, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO.-Procedería la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, pero ante la falta de escrito de oposición a la apelación por parte e la Administración, no procede la imposición.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó auto en el encabezamiento reseñada desestimando la adopción de medidas cautelares pedidas por el ahora apelante.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 21/10/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte la resolución por la que revocando la que hoy se recurre se proceda a conceder a D. Alejo la suspensión del acto administrativo de devolución dictada en Resolución Administrativa de la Delegación de Gobierno de Melilla con fecha 20/06/16.



TERCERO.- No presentado escrito de oposición por el Abogado del Estado, en resolución de 7/11/16 se declaró precluido el támite para poder hacerlo.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA dictó el Auto nº 119/2016 de 17 octubre, en pieza separada de medidas cautelares al PA 156/16, que desestima la petición de suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla del 27/05/16 por la que se acordaba su devolución del recurrente, y que fue confirmada en alzada.



SEGUNDO.-Frente a dicha auto la parte apelante alega, en síntesis: - La jurisprudencia y criterios argumentados por el Juzgador no tienen cabida en el presente caso.

Tal opción del Juzgador no puede ser jurídicamente aceptable por cuanto que en modo alguno son equiparables la situación de un extranjero cuya expulsión del territorio nacional es acordada conforme a legislación aplicable con la situación de aquellos que solicitan su regularización en territorio nacional por razones humanitarias, en cuyo caso la situación de arraigo aparece, en principio, como incompatible con la propia naturaleza de aquella solicitud. Por esta razón entiende esta parte que los perjuicios irreparables están insitos en la obligación de salir del territorio nacional. Estos serían daños y perjuicios de difícil e imposible reparación para un peticionario de regularización que nos ocupa, ya que resultarían connaturales al producirse automáticamente con la obligada salida del territorio nacional y no se verían negativamente afectados los intereses públicos por el hecho de que suspendamos los efectos propios de aquella salida, mientras se sustancia el recurso contencioso-administrativo.

Con ello, entiende el recurrente, que la eventual adopción de la medida de expulsión y su ejecución en los términos establecidos por la L.O. 4/2000 y sus modificaciones, haría perder la finalidad legítima al recurso interpuesto y actualmente en vigor en el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Melilla bajo los autos en el encabezamiento de este escrito referenciados, así como por otro lado, la finalidad legítima del procedimiento principal. La no admisión de esta medida cautelar impediría al actor el goce de los beneficios derivados de una resolución estimatoria de su petición de regularización en territorio español, cumpliéndose por tanto el requisito exigido por el artículo 130.1 LJCA.

Que asimismo de la adopción de la medida cautelar que se solicita en ningún caso produce perturbación grave a los intereses generales o de tercero, por lo que se cumple también con el requisito establecido en el artículo 130.2.



TERCERO.- A la anterior argumentación, como antes quedó dicho, la Administración presentó escrito de oposición.



CUARTO.- El auto impugnado contiene la siguiente fundamentación: '
PRIMERO.- ....El T. Supremo en reiterada Jurisprudencia ha declarado que procede la excepción a la suspensión de la ejecución del acto administrativo, por causar dicha excepción perjuicio grave al interés general ínsito en la ejecutoriedad inmediata de los acuerdos de expulsión y devolución de extranjeros del territorio nacional, cuando estos carecen de arraigo familiar o económico de importancia en nuestro país que les haga acreedores de la medida cautelar de suspensión de ejecución. Esta doctrina tiene su excepción por tanto cuando la persona afectada por la orden de expulsión tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, dando lugar a que la efectividad de la expulsión, produzca al interesado perjuicio grave de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al extranjero ( STS de 24 de noviembre de 2004 , y 23 de marzo de 1999 ).

En el presente supuesto el recurrente no ha acreditado el referido arraigo siendo por tanto procedente desestimar la referida medida cautelar toda vez que la parte recurrente no acredita que la ejecución de tal acto le produce perjuicios de difícil o imposible reparación al no acreditarse arraigo en territorio nacional.

Esta doctrina también ha sido acogida por la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía, sede en Málaga en sentencia 694/2004, de 31 de mayo de 2004 , sentencia nº 675/04 de 31 de mayo de 2004 , y sentencia nº 676/04 de 31 de mayo de 2004 , confirmando Auto de este Juzgado por el que se desestimaba la adopción de medidas cautelares en un caso de falta de arraigo. Razón más para que este Juzgado mantenga el mismo criterio ya adoptado en anteriores Autos.

Tampoco desde la óptica de la doctrina del 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho puede accederse a la adopción de la medida cautelar, pues ello exigiría el examen del fondo del asunto con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), y que como es bien sabido, sólo podría ser considerada a estos efectos en aquellos supuestos en que dicha ilegalidad se mostrara ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (véase Autos del Tribunal Supremo de 29/1/1999 , rec. Casación 1937/1998 ; y 26/11/1999 , rec. Casación 8547/1998), como ocurriría en casos de actos administrativos dictados al amparo de normas o disposiciones de carácter general declaradas previamente nulas, o en supuestos de actos idénticos a otros ya anulados jurisdiccionalmente ( sentencia TS de 28 de febrero de 1998 , rec. Casación 2053/1994), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto. En este mismo sentido se ha pronunciado la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede de Málaga, en sentencia nº 1580/ 2008 (recurso de apelación nº 1614/2007 ), confirmando Auto de este mismo Juzgado.

En cuanto a que se debe adoptar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la medida repatriativa ya que si no se privaría de efectividad a la sentencia que ponga fin al procedimiento en caso de que la misma resulta estimatoria para las pretensiones del actor, no es aplicable.

Para responder a lo anterior procede invocar lo mencionado por al Sentencia 18O8/2O O6, de 15 de diciembre de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, en Málaga al señalara lo siguiente: (....)'

QUINTO.-Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre, 3 y 30 de octubre de 2007, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003, 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004, que citan varias más).

Estas consideraciones son obviadas en la apelación no realizándose ni un solo razonamiento concreto para desvirtuar los fundamentos del autos impugnado.



SEXTO.-A mayor abundamiento, el primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014:'....Esta decisión -no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera, RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008, RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la resolución impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, no existe una prueba contundente y clara, acreditativa que tenga el recurrente, con anterioridad a la resolución impugnada, vínculos familiares, sociales o laborales en nuestro país que puedan verse trastornados de forma decisiva para el caso de ejecución inmediata del acuerdo de devolución.

Ninguna prueba es aportada sobre la situación humanitaria que se dice padece el recurrente a la fecha de la resolución que acuerda la devolución, afecte al recurrente.

Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución, es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, Camerún, sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución, que es el exclusivo objeto de análisis en la sentencia apelada. Habrá de plantearse y resolverse: a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál ' la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión ...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente'; o b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011, o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016).

Por otra parte, tampoco es aportado ningún principio de prueba sobre que la resolución impugnada sea grave y manifiestamente ilegal. Al respecto dice la jurisprudencia, v.gr., la SSTS de 12 de julio de 2007, RJ. 4840, y de 21 de noviembre de 2007, RJ. 1642, cuando la apariencia de buen derecho invocada no es manifiesta y evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensión cautelar interesada el principio de fumus boni iuris a fin de acceder a ella.

Finalmente, debe primar el interés general en la eficacia de las políticas migratorias y de control de fronteras, que en este concreto caso no encuentran motivos para verse pospuesto por un interés particular preponderante, devaluado por la ausencia de concreción de las circunstancias socio-políticas existentes en el país de origen y falta de acreditación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, requisitos precisos para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte probatorio bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial.

SÉPTIMO.-Procedería la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, pero ante la falta de escrito de oposición a la apelación por parte e la Administración, no procede la imposición.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Alejo , contra el Auto nº 119/2016, de 17 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, en pieza separada de medidas cautelares al PA 156/16.



SEGUNDO.- Sin imponer el pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.