Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1084/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 177/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a trece de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los magistrados que arriba se expresan, ha vistoEN NOMBRE DEL REYel recurso de apelaciónnº. 177/2016, interpuesto contra la sentencia de 4 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Sevilla , en los autos nº. 55/2015, siendo parte apelante don Inocencio , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez de Rueda; y como parte apelada, el Ayuntamiento de Carmona, representado y asistido por el Sr. Letrado de los servicios jurídicos de la Diputación de Sevilla. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 4 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Sevilla, dictó sentencia en los autos nº. 55/2015, cuya parte dispositiva desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 18 de noviembre de 2014, dictada por el Ayuntamiento de Carmona en el expediente de protección de la legalidad urbanística nº. NUM000 , que ordenó la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, mediante la demolición de las obras que se consideran ilegales y no legalizables, llevada a cabo en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM001 , del término municipal de Carmona

SEGUNDO.-Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de don Inocencio , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.-No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.-Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación en la infracción del art. 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , por existir caducidad de la acción para la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística.

Carácter legalizable de la obra, error del Ayuntamiento de Carmona en lo que respecta a la clasificación del suelo, sobre el que se ubica la parcela nº. NUM001 de la URBANIZACIÓN000 .

SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación, al igual que en la instancia, es la del transcurso del plazo de la Administración para el ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística y, concretamente, si ese plazo era el antiguo de cuatro años, o el actual de seis años establecido en el art. 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , modificado por la Ley 2/2012, de 30 de enero. La última normativa mencionada, con arreglo al art. 2.1 del Código Civil , entró en vigor a los veinte días de publicación en el boletín oficial, por tanto, su vigencia se inicia el 28 de febrero de 2012. La pretensión del recurso de apelación, se contrae a que como quiera que el expediente de protección de la legalidad urbanística se inició el 16 de junio de 2014 y se notificó el 23 de junio de 2014 y las obras se ultimaron en marzo de 2009, desde esta última fecha -marzo de 2009- hasta la notificación de 23 de junio de 2014, había transcurrido el plazo de cuatro años, para el ejercicio de protección de la legalidad urbanística.

No es procedente la pretensión pues la reforma operada por la Ley 2/2012, entró en vigor el 28 de febrero de 2012 y si como se viene diciendo la obra se ultimó en marzo de 2009, no había prescrito la acción de la Administración para la protección de la legalidad urbanística, pues desde marzo de 2009 a 28 de febrero de 2012, no había transcurrido el plazo de cuatro años y, al entrar en vigor, la Ley 2/2012, el plazo de prescripción ya era de seis años, sin que el mismo transcurriera desde marzo de 2009 a 23 de junio de 2014, fecha en que se notificó la incoación del expediente de protección de la legalidad.

Como quiera que la Ley 2/2012, no contiene disposiciones de derecho transitorio, no está demás recordar la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil , que en cuanto a normas procedimentales establece la aplicación de la nueva normativa. Debe indicarse que la Sala Primera del Tribunal Supremo, se ha pronunciado sobre la indicada Disposición Transitoria Cuarta. Concretamente en la sentencia de 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007/4968), el Tribunal Supremo expresó lo siguiente:'Se trata, pues, de un supuesto incardinable en el segundo inciso de la Disposición Transitoria Primera, de acuerdo con la aplicación que se ha venido haciendo de este precepto ( Sentencias de 15 de febrero de 1983 , 6 de octubre de 1993 , 22 de marzo de 1994 [ RJ 1994 , 9131] , 26 de septiembre de 1996 , Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 17 de septiembre ( RJ 1994, 9131 ) y 28 de noviembre de 1994 ( RJ 1995, 1478) ) según cuyo texto «si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido del mismo origen». Lo que, en coherencia con cuanto se establece en la Disposición Transitoria Cuarta, segundo inciso (o segunda proposición), significa que habrá de aplicarse el régimen de ejercicio (ejercicio, duración y procedimiento) a las reglas del Derecho nuevo, que, según ya se ha dicho, prevén que la modificación solicitada se realice a través del expediente gubernativo.

Es más, de las tres proposiciones en que se proyecta la DT 4ª CC ( LEG 1889, 27) ( Sentencias de 8 de noviembre de 1995 [ RJ 1995 , 8113] , 26 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 4394] , etc.) la primera viene a reproducir el primer inciso de la DT 1ª, añadiendo «acciones» a «derechos», la segunda dispone la aplicación de la nueva Ley al «ejercicio, duración y procedimientos para hacer valer (los derechos nacidos y no ejercitados baja la Ley antigua), lo que fue justificado por el RD de 29 de julio de 1889 , que ordenó llevar a efecto la 2ª edición del Código Civil ( LEG 1889, 27) «, en el sentido de que ninguna consideración de justicia impelía a respetar en estos puntos, que estimaba de «carácter adjetivo», los derechos adquiridos. No cabe duda de que se ha de aplicar la nueva Ley para «hacer valer» los derechos nacidos bajo la antigua Ley y no ejercitados y, con mayor razón, se habrá de aplicar a los derechos nacidos por efecto de la nueva Ley. Pero, fuera el supuesto de que tal derecho ya se está solicitando o postulando conforme a la Ley anterior, la DT 4ª CC contiene una tercera proposición, que determina que «si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros». Ciertamente, la expresión «procedimiento oficial» no equivale a «procedimiento judicial», pero parece comprenderla. El criterio de ambivalencia del procedimiento ha sido utilizado por alguna Sentencia, como la de 16 de mayo de 1996 , y ha sido especialmente aplicado por las Sentencias de 8 de junio de 1984 ( RJ 1984, 3220 ) y 1 de abril de 1985 , en las que esta Sala entendió que no debía darse efecto retroactivo a las normas de procedimiento.'

TERCERO.-Por su parte la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2006 (RJ 2007/42), expresó:'En segundo lugar, no procede la aplicación retroactiva en base a la Disposición Transitoria Cuarta. En ésta se dispone la subsistencia de las acciones y derechos nacidos y no ejercitados según la legislación anterior «con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente», pero sujetándose en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer a la nueva legislación. La regla de base es la del respeto a los derechos adquiridos (Disposición Transitoria Preliminar) que se ha de poner en conexión con el principio «tempus regit factum», que se expresa con claridad en la Disposición Transitoria Primera: «Se regirán por la legislación anterior...los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen». El derecho de los litigantes a impugnar, pero también a enervar, se ajusta, en lo sustancial, al régimen anterior, pues derechos y acciones (y excepciones) tienen la extensión y el contenido que les daba la legislación anterior. Sólo es retroactiva la disposición que afecte al modo de ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer. El derecho (a impugnar el acuerdo), además, se había ejercitado, por lo que ha de estarse a la configuración y al contenido según la legislación anterior.

La regla de la Disposición Transitoria 4ª se está refiriendo al modo de ejercicio, pero su mera formulación («ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer») genera una duda sobre la proyección de la regla más allá de los aspectos meramente adjetivos, a los que la remiten algunas decisiones de esta Sala (Sentencias de 2 de abril de 1909 , 29 de diciembre de 1927 , 30 de noviembre de 1960 ). Así , las Sentencias de 8 de octubre de 1995 SIC y 28 de mayo de 2000 SIC relacionaron la expresión antes subrayada con el efecto del tiempo sobre el derecho o acción, pues «duración» está directamente en conexión con la prescripción extintiva y la caducidad, lo que, en puridad, parece exceder los aspectos meramente adjetivos. Pero, en el caso, la consumación de la caducidad, producida bajo la vigencia de la Ley anterior, impide en todo caso la aplicación de la regla'.

Conviene aclarar por otra parte, que como indica la sentencia apelada citando doctrina de esta Sala, los procedimientos de protección y restauración de la legalidad urbanística, no tienen naturaleza sancionadora, por lo que no cabria hablar en modo alguno, de infracción del art. 9.3 de la Constitución , que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. En todo caso, la norma procedimental por la que se amplia el plazo a seis años para el ejercicio de la acción de protección de la legalidad urbanística, no se aplica con efectos retroactivos, pues a la entrada en vigor de la nueva norma, en febrero de 2012, aún no habían transcurrido los cuatro años de prescripción de la antigua ley, de ahí, que el administrado tenía una expectativa de prescripción, cuyo derecho no se consolidó ni adquirió al no haber transcurrido el plazo de cuatro años, debido a que antes de que transcurriera el indicado plazo, la entrada en vigor de la nueva Ley 2/2012, lo amplió de cuatro a seis años

En el sentido expuesto se pronunció esta misma Sala y Sección, en sentencia de 17 de septiembre de 2015 (recurso de apelación nº. 374/2015 ), en la que se decía:Así las cosas debemos rechazar que en el caso de autos se haya operado una indebida aplicación retroactiva del nuevo plazo fruto de esa modificación legal. Ello es así teniendo en cuenta que, como acabamos de ver, a febrero de 2012 se mantenía viva la acción de la Administración urbanística para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, de suerte que la reforma legislativa de referencia resulta de plena aplicación a los hechos enjuiciados comportando la extensión hasta seis años del tiempo para promover esa acción. Y del propio modo, y por las mismas razones, no puede admitirse la posición actora según la cuál la aplicación del nuevo plazo desconoce los derechos ya adquiridos e integrantes de su patrimonio, circunstancia ésta que no acontece desde el momento en que, insistimos, de lo razonado en torno a la fecha de terminación de la obra y a la modificación legislativa operada por ley 2/2012 y su entrada en vigor resulta que en ningún momento ha prescrito la acción de la Administración para adoptar la medida de reposición de la realidad física alterada prevista en los artículos 182 y 183 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por lo que se refiere al carácter legalizable de la obra, como indica la sentencia apelada, no es procedente en el momento de enjuiciamiento de los hechos, pues el planeamiento clasificaba el suelo como no urbanizable y, por ende, la no legalización es incuestionable, sin que pueda enjuiciarse los efectos de eventuales clasificaciones de un futuro planeamiento que no está en vigor.

En base a lo anterior procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de las costas a la parte apelante, si bien no podrá reclamarse por todos los conceptos mayor cantidad de 600 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº.4 de Sevilla , en los autos nº. 55/2015. Procede la imposición de costas a la parte apelante en los términos expresados. Pérdida de depósito de conformidad con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 6/1985 , de 1 de julio.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, si concurriesen los requisitos del art. 86 y siguientes, en el plazo de treinta dias.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.