Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1084/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 579/2016 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 579/2016

SENTENCIA Nº 1084/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JAVIER AGUAYO MEJÍA

Magistrados

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVASDON JORDI PALOMER BOU

DON HÉCTOR GARCÍA MORAGO

En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 579/2016, interpuesto por MATEU NIERGA, S.L, representada por la Procuradora Dª. Elisa Rodés Casas y asistida por el Letrado D. Xavier Hors i Presas, contra la sentencia nº 120, de 4 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, en el procedimiento ordinario nº 314/2014, siendo parte apelada en esta segunda instancia el ILMO. AYUNTAMIENTO DE REUS, representado por el Procurador D. Ángel quemada Cuatrecasas y asistido por la Letrada consistorial Dª. Elena Manuel Abelló.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Héctor García Morago, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 314/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona, se dictó sentencia nº 120, de 4 de mayo de 2016, desestimatoria del recurso interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se designó como tribunal la Sección de Refuerzo conforme al acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 de abril de 2019 y Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado a quo, mediante la sentencia que ahora se impugna falló en los siguientes términos:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por parte de del Procurador de los Tribunales Esther Amposta Matheu, en nombre y representación de la mercantil Mateu Nierga, S.L. frente a la Resoluciones del Delegat d'Hisenda i Recursos Generals, de fecha 9 de mayo de 2014 y de fecha 17 de septiembre de 2014, ambas del Ayuntamiento de Reus, por ser conformes a derecho, y ello con expresa condena en costas de la parte actora hasta el límite de 500 euros.'

Ese veredicto vino precedido de los siguientes fundamentos jurídicos:

'PRIMERO.- Se impugna por parte de la actora la Resolución del Delegat d'Hisenda i Recursos Generals, de fecha 9 de mayo de 2014, así como la Resolución del Regidor d'Hisenda i Recursos Generals de fecha 17 de septiembre de 2014. En la demanda se hace referencia a que por Decreto, el Ayuntamiento de Reus, en fecha 4 de octubre de 2010 acordó aprobar definitivamente el proyecto ejecutivo de la instalación de paneles solares fotovoltaicos, conectados a red, en cinco centros de educación infantil y primaria de propiedad municipal. Posteriormente, el mismo Ayuntamiento aprobó la propuesta de expediente de contratación y pliego de condiciones de la redacción del proyecto ejecutivo y de ejecución de las obras de instalación de paneles fotovoltaicos, así como el pliego de cláusulas administrativas particulares, convocando la licitación de la redacción del proyecto ejecutivo y ejecución de la obra pública municipal consistente en la instalación de paneles solares fotovoltaicos concetados a red, en cinco centros docentes municipales, mediante procedimiento negociado con publicidad. Con fecha 11 de mayor de 2010, por parte de la Mesa de Contratación, se propuso la adjudicación del contrato a la empresa actora, adjudicándose a la misma definitivamente por Decreto del Ayuntamiento de fecha 7 de junio de 2010. Con fecha 28 de junio de 2010 se firmó el contrato entre el Ayuntamiento de Reus y el representante de la empresa actora para la ejecución de las referidas obras, por importe de 700.000 euros más I.V.A. en fecha 27 de mayo de 2010, por parte de la actora se constituyó garantía definitiva de 35.000 euros, equivalente al 5% del importe de adjudicación para responder de la correcta ejecución de las obras. En fecha 23 de diciembre de 2010 se emitió el acta de recepción de las obras, firmándose contrato de mantenimiento de las obras de instalación de los paneles fotovoltaicos.

Teniendo en cuenta el informe del Técnico de Medio Ambiente de fecha 18 de junio de 2013, según el cual como consecuencia de los episodios de viento, las placas de las instalaciones de los centros educativos Montsant y Joan Rebull se habían desprendido de sus sujeciones, y considerando que se trataba de un mal dimensionado o mantenimiento incorrecto, y en el que se proponía solicitar al instalador que realizara las acciones correctores pertinentes y que en caso contrario se realizaran de oficio a cargo de la garantía de las instalaciones, por Decreto del Regidor Delegado de Hacienda y Recursos Generales de fecha 11 de julio de 2013 se requirió a la ahora parte actora para que corrigiese las deficiencias advertidas en las instalaciones de las placas fotovoltaicas, frente al cual se presentaron alegaciones por la actora. Con fecha 4 de septiembre de 2013, y a la vista de las alegaciones formuladas por la actora, la Agencia Local de la Energia de Reus, emitió informe en el que se indicaba que no se había garantizado la seguridad estructural de toda la instalación y que los cálculos estructurales tenían errores. Como consecuencia de dicho informe, el Decreto del Regidor Delegado de Hacienda y Recursos Generales de fecha 9 de octubre de 2013, requirió a la empresa actora para que presentara un documento acreditativo de la revisión técnica de los proyectos presentados al Ayuntamiento de los Centros Educativos Montsant y Joan Rebull, a efectos de comprobar la exactitud de los datos complementarios, con el fin de comprobar si existía un error de cálculo. Consecuentemente, la actora presentó en fecha 20 de noviembre de 2013 un escrito en el Ayuntamiento de Reus, que contenía un informe explicativo del cálculo estructural empleado. Por Decreto de fecha 21 de febrero de 2014 se requirió a la actora para que ingresara la cantidad de 2.178 euros en concepto de liquidación del expediente de ejecución subsidiaria de la reparación de las deficiencias advertidas en las instalaciones de las placas fotovoltaicas, concediendo término de audiencia a la empresa, con la advertencia que en caso de que no se llevara a cabo el ingreso dentro del término de garantía otorgado, se confiscaría la garantía otorgada por importe de 35.000 euros por la ahora demandante. Dentro del término de audiencia la ahora demandante presentó un escrito de alegaciones manifestando el cumplimiento de todas sus obligaciones y solicitando que se dejara sin efecto el Decreto, alegaciones que fueron desestimadas por Decreto de fecha 9 de mayo de 2014. Frente al mismo se formularon alegaciones nuevamente por la empresa, que fueron desestimadas por el Decreto de fecha 17 de septiembre de 2014. La actora recurre estas dos últimas resoluciones. Entiende dicha parte que la demandada ha infringido la doctrina de los actos propios, principio de buena fe y principio de legalidad; igualmente, entiende que las resoluciones recurridas son nulas de pleno derecho, por cuanto que el Ayuntamiento no ha incoado ningún tipo de procedimiento para depurar las responsabilidades en que hubiere podido incurrir la actora, y además las resoluciones impugnadas carecen de la necesaria motivación, que la prueba de cargo que sustenta el expediente es nula de pleno derecho y que el plazo de garantía del proyecto ejecutivo ya habría transcurrido según el pacto VII del contrato administrativo. Por último se alega la nulidad de pleno derecho de los expedientes de ejecución subsidiaria. Por todo ello se interesa que se dicte sentencia en la que declare la nulidad de las resoluciones recurridas, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por su parte, la demandada se opone al recurso presentado de contrario, contestando a cada una de las alegaciones de la parte actora. Por todo ello, se interesa que se dicte sentencia en la que se desestime en todos sus términos la demanda, confirmando la plena legalidad de los decretos objeto de recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- En primer lugar, entiende la parte actora que por parte de la demandada se infringe la doctrina de los actos propios, y ello por cuanto que la instalación de las placas fotovoltaicas se ejecutó tal y como figura en el proyecto aprobado por el ayuntamiento de Reus, el cual cumple escrupulosamente la normativa vigente en lo que se refiere a la metodología y cálculos, habiéndose recepcionado las obras por la Administración, tal y como resulta del Acta de fecha 23 de diciembre de 2010. Se entiende además que por parte del Ayuntamiento no se han concretado las acciones que han de ser realizadas para superar esta situación, habiendo generado esta indeterminación la más absoluta indefensión para la actora. Los actos propios vinculan a la Administración, de forma que la misma, al considerar el mal dimensional del proyecto ejecutivo por defectos de cálculo, adopta una resolución contraria a su actuación inicial consistente en aprobar los proyectos ejecutivos debidamente visados. Por la infracción de tal doctrina, considera la actora que los actos impugnados son nulos de pleno Derecho.

A mi juicio no puede compartirse la interpretación que realiza la parte actora de la doctrina de los actos propios.

Al respecto, se ha de tener en cuenta lo que afirma el propio Tribunal Supremo, en cuanto al significado y alcance de la doctrina de los actos propios. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de marzo de 2016 establece:

'Respecto del principio de los actos propios, como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de Octubre de 2012 (rec. 2577/2099 ): '[...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y

2º), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: 'Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso- administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente'.

Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma: 'Además, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos'.

Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares'.

Como afirma la propia Sentencia citada, no puede la parte actora ampararse en la doctrina de los actos propios a fin de que se mantengan en el ámbito del Derecho Público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. No puede por tanto la misma alegar que la redacción del proyecto de instalación de placas fotovoltaicas y su ejecución fue adjudicada a la actora por parte del Ayuntamiento de Reus y que por el mismo se aceptaron las obras, admitiendo con ello que las mismas estaban ejecutadas satisfactoriamente, por lo que es contrario a la doctrina de los actos propios que posteriormente se entiende por el Ayuntamiento demandada que las obras estaban mal dimensionadas y que había un defecto de cálculo, y ello por ser contrario a la doctrina de los actos propios, y ello por cuanto que admitir dicha tesis sería tanto como permitir un efecto contrario al ordenamiento jurídico, máxime teniendo en cuenta que en el presente supuesto existe un evidente interés público en la correcta sujeción de las placas fotovoltaicas por los posibles daños que la caída de las mismas puede provocar en las personas y en los bienes.

En segundo lugar se alega por la parte actora la ausencia de procedimiento para exigir las presuntas responsabilidades. Entiende la actora que las resoluciones impugnadas determinan la existencia de responsabilidades de la misma por errónea redacción del proyecto, requiriendo para que liquide ciertas cantidades en concepto de liquidación del expediente de ejecución subsidiaria de la reparación de las deficiencias advertidas en la instalación de la aplacas fotovoltaicas, sin que por parte del Ayuntamiento s haya incoado expediente alguno al respecto. Se afirma además que en el caso de que se considerara que a través del Decreto d fecha 11 de julio de 2013 se incoó procedimiento para determinar la presunta responsabilidad de las deficiencias en las instalaciones de las placas, el mismo habría caducado ampliamente, en atención a lo establecido en el artículo 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 44 del mismo Texto Legal, de los que se deriva un plazo de caducidad de tres meses.

A mi juicio, dicha alegación no puede ser admitida por cuanto que las actuaciones llevadas a cabo por la Administración se insertan en el marco de la relación contractual existente entre las partes, que otorga cobertura a cualquier tipo de actuación, máxime teniendo en cuenta que se encontraba vigente el término de garantía pactado en el contrato, según el cual el mismo era de cinco años a contar desde la recepción de las obras (23 de diciembre de 2010) y puesta en funcionamiento, al amparo de lo dispuesto en la Ley de contratos del Sector Público y de acuerdo con la mejor propuesta por la empresa adjudicataria en su oferta de fecha 22 de abril de 2010. Además, en el Decreto de fecha 11 de julio de 2013 al que alude la parte actora además de requerir a la actora para que corrigiese las deficiencias advertidas, se le otorgaba un término de diez días hábiles de audiencia para realizar las alegaciones que tuviera por conveniente en defensa de sus derechos, por lo que tampoco puede apreciarse ningún tipo de indefensión causada a la actora. Tampoco puede advertirse que haya tenido lugar la caducidad alegada por parte de la actora por el mismo motivo apuntado, es decir, por cuanto que en el ámbito de una relación contractual entre las partes y dentro del término de garantía, sin que se aplicable lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común por cuanto que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador ni de intervención, sino que la pretensión de la Administración era a todas luces resolver las deficiencias técnicas detectadas en la instalación de las placas fotovoltaicas, y todo ello dentro del plazo de garantía de cinco años previsto contractualmente. Por todo ello tampoco puede tenerse en cuenta dicha alegación de la parte actora.

En tercer lugar se alega la falta de motivación de las resoluciones objeto de impugnación, que tampoco puede ser admitido por cuanto que las mismas están perfectamente motivadas. Respecto a la del Delegado de Hacienda y Recursos Generales de fecha 9 de mayo de 2014, en la misma se hace referencia al Decreto de 21 de febrero de 2014, por el que se requirió a la empresa Mateu Nierga, S.L. la liquidación de 2.178 euros para la reparación de las deficiencias advertidas en el Centro Educativo Joan Rebull, acordándose incoar expediente de ejecución subsidiaria para reparar las deficiencias advertidas, con el fin de corregirlas y evitar nuevas incidencias en los cinco Centros escolares, otorgando audiencia a la empresa por un plazo de 15 días hábiles, advirtiendo que en caso que no se hiciese el ingreso dentro del plazo otorgado, se iniciaría la vía de apremio. Se refiere asimismo en la resolución que la ahora actora presentó alegaciones manifestando que la actuación de la empresa había sido correcta y ajustada a la normativa sectorial, que el Ayuntamiento demandado no había justificado los supuestos errores ni propuesto ninguna fórmula para mejorar la seguridad de las instalaciones, manifestando su disposición a colaborar en la ejecución de las mejoras necesarias, sin asumir su coste, manifestando su oposición a asumir el coste de 2.178 euros así como a la confiscación de la garantía de 35.000 euros. El ayuntamiento contesta en la Resolución a las alegaciones de la ahora parte demandante afirmando que el encargo que efectuó el Ayuntamiento era para la redacción del proyecto ejecutivo y la ejecución de las obras, habiéndose presentado el proyecto por la empresa con los visados del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cataluña y que los documentos visados tienen presunción de validez, por lo que los datos que se contienen en el mismo han de considerarse a priori correctos, y que el hecho de aprobar el proyecto la Administración no determina que una vez ejecutada la obra no se puedan advertir deficiencias difíciles de observar en el texto del proyecto técnico, ya que se pusieron de manifiesto una vez entraron en funcionamiento las instalaciones. Se afirma que las obras se recibieron en fecha 23 de diciembre de 2010 y que el término de garantía de las mismas expiraba en fecha 23 de diciembre de 2015. Se refiere también que en la cláusula séptima del pliego de cláusulas técnicas relativo al mantenimiento y garantía de las instalaciones se indica que el mantenimiento incluirá todas las operaciones de mantenimiento y sustitución de elementos fungibles o desgastados por el uso típico de las instalaciones, necesarios para seguras que las instalaciones funcionen correctamente. Consta también que las instalaciones tendrán una garantía de 3 años a contar a partir de su conexión a la red de distribución eléctrica y que el Ayuntamiento reclamó dentro de este término, durante el año 2013, que por parte de la empresa se procediese a la reparación de las deficiencias observadas. Por último se hace referencia igualmente al informe de la Agencia Local de la energía de Reus de 2 de abril de 2014, respecto a las alegaciones efectuadas por la ahora parte actora. En base a todo ello se desestiman las alegaciones efectuadas por Mateu Nierga. Lo mismo cabe decir de la Resolución recurrida de fecha 17 de septiembre de 2014, en el que se comienza haciendo referencia al Decreto de fecha 9 de mayo de 2014, a las alegaciones presentadas por la parte actora, resolviendo la Administración desestimando las alegaciones formuladas por Mateu Nierga. Por ello se ha de concluir que no puede alegarse que la resoluciones recurridas carezcan de la necesaria motivación.

En cuarto lugar se alega por la parte demandada que en relación con los informes técnicos no ha quedado acreditado en el expediente administrativo la condición de funcionario del técnico de medio ambiente ni de sus conocimientos técnicos. Al respecto se ha de afirmar que por parte del Ayuntamiento de Reus se adjunta certificación a la contestación a la demanda en la que se refiere que por Decreto de 31 de mayo de 2002 , se adscribió al señor Nazario en comisión de servicios al lugar de trabajo denominado Técnico de servicios medioambientales, tomando posesión posteriormente como funcionario de carrera de la plaza de Técnico Superior de administración especial continuando ocupando el lugar de Técnico de servicios medioambientales, siendo nombrado posteriormente director del Área de Medio Ambiente hasta el 30 de septiembre de 2011. Con fecha 1 de octubre de 2011 fue adscrito en comisión de servicios al puesto de trabajo denominado Técnico de Servicios Medioambientales, adscribiéndolo en fecha 1 de febrero de 2015 en comisión de servicios al puesto de trabajo denominado Jefe de Servicios de Medio Ambiente, hasta la actualidad, ostentando la titulación de ingeniero industrial. Por tanto, tampoco puede tomarse en consideración la alegación de la parte demandada.

Se alega además que el plazo de garantía del proyecto ejecutivo ya habría transcurrido según lo dispuesto en el pacto VII del contrato administrativo. A mi juicio no puede compartirse dicha afirmación por cuanto que según el contrato administrativo 'el termino de garantía serà el següent: -per la redacció del projecte s'estableix un termini especial de garantia de 6 mesos, a comptar des del lliurament del projecte executiu a l'Administració. -per l'execució de les obres, termini de garantia de 5 anys a comptar des de la recepció de les obres i posada de funcionament, a l'empara del que desposa l' article 218 de la LCSP, i d'acord amb la millora proposada per l'empresa adjudicataria en la seua oferta de data 22 d'abril de 2010...'. por otra parte, el pliego de cláusulas establece en su letra D.3 que de acuerdo con lo que dispone la cláusula séptima del pliego técnico, el adjudicatario habrá de efectuar un mantenimiento preventivo de las instalaciones durante el plazo mínimo de tres años, a contar desde la fecha de conexión a la red de distribución eléctrica. Por otra parte, el pliego de cláusulas establece en su letra J un plazo de garantía para la ejecución de las obras de un año, al amparo de los dispuesto por el artículo 218 de la Ley de contratos del Sector Público. El término de garantía para la ejecución de las obras se amplía en el contrato administrativo firmado por las partes a cinco años y habrá que estar a dicho término por ser el contrato ley entre los contratantes. Examinado el expediente administrativo resulta del mismo que con fecha 30 de abril de 2013 se emite informe técnico por parte de la Regidoria de Medi Ambient que tras la recepción de las obras por parte del Ayuntamiento en fecha 23 de diciembre de 2010, en fecha 23 de enero de 2013 se repitió un desprendimiento en las placas fotovoltaicas de los colegios Montsant y Joan Rebull, pasando la incidencia a la empresa instaladora (el primer desprendimiento se produjo antes de la recepción de las obras por parte del Ayuntamiento y por tanto antes de terminar las obras). Por ello, a mi entender no puede mantenerse que el plazo de garantía de cinco aplicable haya expirado, por cuanto que la primera reclamación tuvo lugar vigente el mismo, estando igualmente vigente el plazo de tres años referido por el pliego de cláusulas, dentro del cual debía efectuarse un mantenimiento preventivo de las instalaciones por parte del demandante. No puede entenderse, como pretende la parte actora que la reclamación del Ayuntamiento debiera efectuarse dentro del plazo de seis meses establecido en el contrato, y ello por cuanto que aunque dicho plazo haya expirado, la reclamación de la Administración demandada queda cubierto por el plazo de cinco años establecido por el contrato al que ya se ha hecho referencia. Igualmente se ha de afirmar que en el acto del juicio y en su informe técnico obran en las actuaciones, el perito Nazario afirma que desde el principio se evidenciaron carencias estructurales, concluyendo que había un defecto en el proyecto constructivo, defecto que ha de ser subsanado por la parte actora por entrar dentro del plazo de garantía de cinco años establecido en el contrato, vigente en el momento en que se efectuó la reclamación por parte de la actora.

Por último, alega la parte actora la nulidad de pleno derecho de los expedientes incoados de ejecución subsidiaria referidos en la Resolución recurrida de fecha 17 de septiembre de 2014, y ello por cuanto que respecto a los mismos no se ha otorgado ningún plazo de audiencia a la empresa demandante para formular las alegaciones que tuviera por convenientes, que no se ha dictado por la resolución ninguna resolución definitiva expresa, que el procedimiento estaría caducado y que la confiscación de la garantía definitiva también determinaría la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas al no darse los requisitos necesarios para proceder a la confiscación, esto es, incumplimiento imputable al contratista, audiencia al mismo e informe de los servicios jurídicos. No puede entenderse que no se haya dado audiencia a la recurrente, puesto que como se ha referido anteriormente al hablar de la adecuada motivación de las resoluciones recurridas se ha hecho referencia expresa a la audiencia que se concedió a la ahora actora y que la misma aprovechó para efectuar sus alegaciones; en el mismo sentido, en el presente Fundamento de Derecho se concluyó por este Juzgador que no podía entenderse caducado el procedimiento administrativa, argumentos que han de entenderse reproducidos en este punto en aras de la brevedad. En cuanto a la falta de requisitos necesarios para que proceda la confiscación, el artículo 98 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común dispone, en cuanto a la ejecución subsidiaria que habrá lugar a la misma cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por un sujeto distinto al obligado, que en este caso las Administraciones Públicas realizarán el acto por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado. En el presente caso, se requirió por parte de la Administración a la actora para que cumpliera lo debido, y al no hacerlo, y haberse dado audiencia a la parte actora para que se pronunciara al respecto, es lícito y conforme a derecho que por la parte demandada se acuda a la vía de la ejecución forzosa subsidiaria.

Por todo lo dispuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado por la parte actora.

TERCERO.- Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de costas a la parte actora, con el límite de 500 euros.'

SEGUNDO.-MATEU NIERGA, S.L ha solicitado de este Tribunal la revocación de la sentencia de instancia y, asimismo, la íntegra estimación de la demanda deducida en su día, a lo que se ha opuesto el ILMO. AYUNTAMIENTO DE REUS.

En cualquier caso, señalar que las cuestiones objeto de debate ante el Juzgado, son las que a su vez han servido a las partes para forjar sus argumentos de crítica o defensa del fallo apelado.

Así las cosas, la resolución de la presente alzada deberá remontarse al 7 de junio de 2010. En esa fecha el Ayuntamiento de Reus le adjudicó a MATEU NIERGA, S.L:

* La redacción del proyecto ejecutivo para la instalación de paneles fotovoltaicos en cinco centros de enseñanza de la localidad

* La ejecución de las obras correspondientes

Sin perjuicio de que la adjudicación pudiera haberse sometido a las reglas aplicables al contrato de obras -de constituir, éstas, la prestación más onerosa ( art. 12 del texto refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente al tiempo de los hechos)-, lo cierto es que, en cuanto al régimen sustantivo aplicable, se trataba de un contrato, en parte de servicios (léase redacción del proyecto) y en parte de obras.

El 4 de octubre de 2010 el Ayuntamiento de Reus aprobó definitivamente el proyecto para la instalación de paneles fotovoltaicos en cinco centros de educación.

El 23 de diciembre de 2010 se suscribió el acta de recepción de las obras.

Las obras propiamente dichas se hallaban sometidas a un plazo de garantía de cinco años. El proyecto, en cambio, estaba sometido a un plazo de garantía de seis meses a contar desde la fecha de su puesta a disposición del Ayuntamiento.

Posteriormente a MATEU NIERGA, S.L le fue adjudicado el contrato de mantenimiento de las instalaciones.

El 18 de junio de 2013 los servicios técnicos municipales advirtieron por escrito del desprendimiento de determinadas placas como consecuencia de los episodios de viento, atribuyéndolo a un mal dimensionado o a un mantenimiento incorrecto.

Por Decreto de 11 de julio de 2013, del concejal delegado del ramo, MATEU NIERGA, S.L fue instada a corregir las deficiencias advertidas, siéndole ofrecido, a su vez, un trámite de alegaciones.

La hoy apelante formuló alegaciones y, tras determinadas comprobaciones, requerimientos de información y actos no definitivos, fueron dictados los Decretos impugnados en los autos de origen; a saber: los Decretos de 9 de mayo y 17 de septiembre de 2014.

Conviene retener que ante el Juzgado el perito procesal llegó a determinar que el problema de las placas fotovoltaicas traía causa de un defecto del proyecto constructivo (se nos dice que 'desde el principio se evidenciaron carencias estructurales'). En ese sentido, resulta extraño que el Ayuntamiento no detectara el problema al supervisar el proyecto (art. 36 ROAS); máxime si tenemos en cuenta que de la pericial parecería desprenderse que no se trataba precisamente de un supuesto de 'vicios ocultos'.

El Juzgado de instancia desestimó la demanda interpuesta por MATEU NIERGA, S.L. Y lo hizo tras rechazar los argumentos de la misma, en lo fundamental, con los siguientes argumentos:

* Imposibilidad de traer a colación, contra legem, el principio de vinculación a los actos propios, aunque el proyecto de obras hubiese sido aprobado por el Ayuntamiento. Las obras estaban mal dimensionadas por un defecto de cálculo.

* Innecesariedad de tramitar un expediente de responsabilidad específico e improcedencia de invocar la caducidad de las actuaciones por ser, los actos administrativos impugnados, la mera consecuencia de una relación contractual, en plena vigencia del plazo de garantía de cinco años a contar desde la recepción de las obras.

* Suficiente motivación de los actos administrativos impugnados.

* Suficiente cualificación técnica del personal técnico municipal interviniente.

* Existencia de trámites de audiencia.

* Acreditación de la responsabilidad de MATEU NIERGA, S.L, y

* Conformidad a derecho de la incautación de la garantía depositada en su momento con motivo de la adjudicación de las obras.

TERCERO.-Tras analizar los alegatos de las partes, preciso será estimar la apelación, por cuanto ha lugar a acoger la crítica dirigida por la apelante a la sentencia de instancia, basada en la caducidad de las actuaciones en vía administrativa; vicio de orden público cuya apreciación nos excusará de tener que entrar en mayores consideraciones.

En lo que atañe a la caducidad, conoce este Tribunal la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, ver la STS 3ª7ª, de 28 de junio de 2011, casación 3003/2009 y, asimismo, la STS 3ª7ª, de 22 de marzo de 2012, casación 6034/2009) según la cual la caducidad no será invocable frente a actuaciones derivadas de las incidencias que puedan ir produciéndose durante la ejecución de un contrato; ello sin perjuicio de que sí lo deba ser en los supuestos de raíz contractual sometidos a procedimientos o expedientes específicos o dotados de autonomía.

Ocurre que en nuestro caso no nos enfrentamos a un desacuerdo acaecido antes de que el contrato -en su vertiente relacionada con la redacción del proyecto de obras- hubiese concluido. Nos enfrentamos a una acción de raíz contractual, pero ejercitada en un estadio diferente y posterior (mucho tiempo después de haber concluido el plazo de garantía asociado al proyecto y, por ello mismo, tras haberse extinguido esa vertiente del contrato). Se trataría, pues, de una acción autónoma y sujeta, como no podría ser de otra manera, a las reglas comunes a las que debe someterse cualquier actuación proveniente de la Administración; a saber: las reglas básicas del procedimiento administrativo (en el momento de los hechos: la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre -LPAC-).

Por añadidura, convendrá tener presente lo establecido al tiempo de los hechos en los art. 311 y 312 del texto refundido de 2011, de la Ley de Contratos del Sector Público (con contenido equivalente al de los art. 287 y 288 de la primera Ley de Contratos del Sector Público) en relación con el contrato de servicios para la redacción de proyectos.

Los preceptos citados señalaban lo siguiente (las negrillas serán nuestras):

Artículo 311 Indemnizaciones

1. Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20 por 100, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél.

2. (...)

3. El contratista deberá abonar el importe de dicha indemnización en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará, previa tramitación de expedientecon audiencia del interesado.

Artículo 312 Responsabilidad por defectos o errores del proyecto

1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.

2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.

Vemos, pues, en el primer caso, que al contratista redactor del proyecto le podía ser exigida responsabilidad por el mayor coste de las obras imputable a su deficiente labor como proyectista; y que para ello era preciso 'tramitar un expediente'.

En el segundo supuesto (daños o perjuicios, para la Administración o para terceros, derivados de un proyecto mal elaborado; es decir: nuestro caso), también le podía ser exigida responsabilidad al proyectista; y aunque el precepto no entraba en mayores detalles, era lógico presuponer que, al igual que en el supuesto anterior y por identidad de razón, también debía tramitarse un 'expediente', con audiencia del interesado. Con mayor razón de hacerse patentes los daños y perjuicios tras haberse extinguido -como aquí ocurre- la relación contractual de 'servicios' una vez concluido sin incidencias el periodo de garantía (de seis meses en nuestro caso).

Lo que acabamos de poner de relieve tiene su importancia, vista la doctrina del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido anteriormente.

Así las cosas, habrá que decir que el Ayuntamiento se hallaba en disposición de exigir responsabilidades económicas a la hoy apelante por las consecuencias materiales derivadas de los defectos del proyecto. Pero esa responsabilidad debía depurarse, como hemos venido señalando, al pairo de un expediente dotado de naturaleza propia, a tramitar antes del transcurso de diez años contados desde la fecha de entrega del proyecto al Municipio; hecho, este último, acaecido aproximadamente tres años antes de las actuaciones municipales que ahora nos ocupan.

El art. 53.1 LPAC señalaba que los actos dictados por la Administración deberían ajustarse al procedimiento establecido. Procedimiento establecido, que -añadiremos nosotros- para el caso de no hallarse formalizado sería el resultante de aplicar directamente los principios contenidos al respecto en la propia LPAC.

En tal tesitura podremos comprobar que en el supuesto de autos, el Ayuntamiento de Reus excedió con creces el plazo máximo de resolución y notificación de tres meses, previsto con carácter subsidiario por el art. 42.3 LPAC para los procedimientos incoados de oficio. Veámoslo con la siguiente cronología extraída fundamentalmente del CD del expediente y de los documentos que obran en autos:

30.04.2013: Informe técnico (municipal) poniendo de relieve el problema de algunas placas fotovoltaicas

18.06.2013: Nuevo informe técnico municipal

11.07.2013: Decreto por el que se requiere de la apelante la subsanación de las deficiencias, a la vez que les es concedido un trámite de alegaciones

02.08.2013: Descargo de MATEU NIERGA, S.L

04.09.2013: Nuevo informe técnico municipal

09.10.2013: Nuevo Decreto requiriendo de MATEU NIERGA, S.L la acreditación de la revisión técnica de las instalaciones, con nuevo plazo de alegaciones

20.11.2013: Nuevo escrito de descargos de MATEU NIERGA, S.L

20.12.2013: Nuevo informe técnico municipal

15.01.2014: Nuevo informe técnico municipal

13.02.2014: Nuevo informe técnico municipal

21.02.2014: Decreto municipal de incoación de expediente de ejecución subsidiaria, con requerimiento de depósito y con amenaza de confiscación de garantía; pero con el paralelo ofrecimiento de un trámite de alegaciones

25.03.2014: Alegaciones de MATEU NIERGA, S.L

02.04.2014: Nuevo informe técnico municipal

05.05.2014: Informe-propuesta

09.05.2014: Decreto desestimatorio de las alegaciones. Se le ofrece a la empresa un plazo de siete días para solucionar el problema de las placas, bajo amenaza de ejecución subsidiaria; y se le comunica, a efectos meramente informativos, el importe o valor de las reparaciones a efectuar

26.05.2014: Recurso de reposición de MATEU NIERGA, S.L

17.09.2014: Decreto de desestimación del recurso de reposición y de 'incoación de expediente de ejecución subsidiaria'

Como es de ver, no existe una incoación formal del expediente, razón por la cual será menester asociar el dies a quodel cómputo de la caducidad a la fecha del primer informe técnico municipal (30 de abril de 2013)

Otra característica de las actuaciones es la que se resume en la inexistencia de actos definitivos hasta el Decreto de 9 de mayo de 2014. Los actos pseudo-resolutorios precedentes -fruto de una técnica dudosamente compatible con el principio de seguridad jurídica- instan a MATEU NIERGA, S.L a llevar a cabo determinadas actuaciones -no siempre coincidentes-, pero eso sí: con la posibilidad de oponer alegaciones o descargos, dando a entender, en consecuencia, que se trataba de actos 'provisionales'. Se trataría, pues, de actos no susceptibles de cerrar la fase declarativa del expediente. Lo que también podría predicarse del Decreto de 21 de febrero de 2014 a la vista del contenido de los Decretos de 9 de mayo y 17 de septiembre de 2014.

Así las cosas, nos enfrentamos a un expediente declarativo en cuya tramitación se habrían consumido más de doce meses si tomamos, como dies a quoel del primer informe técnico municipal citado y como dies ad quemel de la notificación del Decreto de 9 de mayo de 2014. Un expediente, pues, caducado en base a lo señalado por el entonces vigente art. 44.2 LPAC, al tratarse de un expediente de intervención incoado de oficio, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen para su destinatario.

Y apreciada la caducidad del expediente, menester será invalidar las actuaciones administrativas impugnadas, sin que sea preciso entrar en mayores consideraciones.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no se impondrán costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1.- Estimarel presente recurso de apelación nº 579/2016, interpuesto por MATEU NIERGA, S.L, con la oposición del ILMO. AYUNTAMIENTO DE REUS y, en su consecuencia, REVOCAR y dejar sin efecto alguno la sentencia nº 120, de 4 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona en el procedimiento ordinario nº 314/2014; y en sustitución de dicha sentencia, ESTIMAR la demanda deducida por MATEU NIERGA, S.L en el procedimiento ordinario citado, con ANULACIÓN de las actuaciones administrativas impugnadas, así como de los efectos eventualmente producidos por las mismas.

2.-Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir recurso de casación a través de esta Sala y Sección, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.