Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1086/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 496/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1.086/2017
En el recurso de apelación número 496/2016.
Es parte apelante DON Alejo , representado por la procuradora Dª María Gema Martínez Alejos y
defendido por la letrada Dª Mª Isabel Vidal Cháfer.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 168/2016, de 6 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2016.
La sentencia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alejo articuló frente a una
resolución de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016, que extingue la tarjeta de familiar de ciudadano
de la Unión Europea de la que era titular el apelante.
Ha sido magistrado ponente D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 168/2016, de seis de junio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) la que se acuerda extinguir la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiocho de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alejo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 168/2016, de 6 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2016.

La sentencia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alejo articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016, que extingue la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que era titular el apelante: '... Con fecha 14/12/2015 la Audiencia Provincial Sección nº 2 de Palma de Mallorca evacua informe, según el cual al interesado, mediante sentencia nº 68/15, de fecha 29/04/2015, que devino firme en fecha 01707/2015, se le condena a dos años de prisión que se sustituye por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años y a la de 400 € de multa, por un delito contra la salud pública' (antecedentes de hecho, acuerdo de 04/02/2016).

El fundamento de la decisión judicial parte del análisis de la conducta ilícita (de tipo penal) puesto en práctica por D. Alejo , comprobando el valor jurídico específico de ésta dentro del ámbito del concepto normativo de que hace uso el ordenamiento jurídico a la hora de rechazar - aquí, extinguir - una solicitud de tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea o su renovación: '... Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública y de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes (...) denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto' ( artículo 15.1.b) R.D. 240/2007, de 16 febrero ).

En palabras del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia: '... con fecha 14-12-15 la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, remitió a la Administración demandada por si fuera causa de revocación del permiso de residencia, testimonio de la sentencia 68/15 por la que se condenaba entre otros al Sr. Alejo a la pena de 2 años de prisión que se sustituía por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años'.

'... se considera determinante el hecho de que en realidad la extinción lo que está haciendo es permitir la ejecución de la condena penal que le había sido impuesta al recurrente en la que la pena de prisión había sido sustituida por la expulsión'.

'... no se ha aportado más prueba de la vida familiar que se afirma sostener que la certificación del padrón municipal acompañada como documento número 3 del expediente administrativo y el certificado de matrimonio'.

'... la existencia del matrimonio es el fundamento de su condición de familiar de residente comunitario' (fundamento de derecho segundo).



SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración la circunstancia de que ( a ) la extinción de una tarjeta de familiar de comunitario carece de regulación normativa específica en el seno del Real Decreto 240/2007, y ello en lo que hace al supuesto fáctico que determinó la pérdida de esta autorización.

Y es que la normativa únicamente hace referencia a este supuesto de hecho: '... no se mantengan las mismas circunstancias que motivaron su extinción'.

Para la defensa en juicio de la parte actora: '... en el caso que nos ocupa ninguna circunstancia se ha alterado en la vida del matrimonio de mi representado (...) que permitan inferir una extinción por ese cambio en sus circunstancias personales' (alegación segunda, escrito de apelación).

Luego ( b ), que el enunciado normativo que fija la base jurídica sobre la que han de aplicarse los hechos determinantes que aparecen en el proceso 95/2016, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia, reclama, para extinguir una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea como la que poseía el Sr. Alejo , que: '... han de existir razones de orden público, seguridad pública o salud pública que aconsejen la denegación' (página 3ª, escrito de apelación).

En estos autos no aparece prueba bastante de que consten dichas razones, afectando la medida impuesta al principio de proporcionalidad: '... es una tarea previa que ya debería haber efectuado la Administración para dictar una resolución motivada (...) máxime cuando de la misma no se desprende qué peligro real y actual concurre en mi representado' (alegación tercera).

El Juzgado tampoco habría visualizado una serie de hechos (dos) que ( b ) avalan la revocación del acuerdo de 04/02/2016, El primero es que el artículo 89 del Código Penal no requiere de procedimiento administrativo alguno para ejecutar las medidas de expulsión que adopten los Juzgados y Tribunales adscritos a este orden. Luego, que D. Alejo sí dispone de un suficiente arraigo familiar con el territorio español, visto que: '... no solo consta el matrimonio, sino que además se aportó certificado de empadronamiento anterior a la celebración del matrimonio puesto que la convivencia y la relación con la familia de la esposa se inició con anterioridad a tomar la decisión de casarse' (alegación tercera, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 168/2016, de 6 de junio .

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-'... falta de adecuación del procedimiento legalmente establecido' (alegación segunda, escrito de apelación).

Es seguro que el enunciado normativo al que se remite la defensa en juicio de la parte apelante incluye, en su seno, el supuesto de hecho que fundó la emisión del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016: la extinción de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Las 'circunstancias' que se tomaron en consideración al conceder este permiso variaron, de forma notable y evidente, como consecuencia de los hechos recogidos en su antecedente de hecho segundo: 'Segundo.- Con fecha 14/12/2015 la Audiencia Provincial Sección nº 2 de Palma de Mallorca evacua informe, según el cual al interesado, mediante sentencia nº 68/15, de fecha 29/04/2015, que devino firme en fecha 01707/2015, se le condena a dos años de prisión que se sustituye por la expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años y a la de 400 € de multa, por un delito contra la salud pública' 2.-'... la expulsión por aplicación del artículo 89 del Código Penal es una medida autónoma' (alegación tercera, escrito de apelación).

Lo es, desde luego. Pero ello no varía, en absoluto, la posibilidad de la que dispone la Administración del Estado para variar el régimen legal con el que cuenta la persona que se ve afectada por una sentencia de la jurisdicción penal que, como la que obra a los folios 3 a 6 del expediente administrativo, incluye la siguiente condena: '... A Alejo , la de dos años de prisión (...) que se sustituye por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años' (fallo, sentencia 68/2015, de 29 de abril, rollo número 47/2014, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca).

De hecho, la representación procesal del Sr. Alejo no recoge en el escrito de apelación argumento alguno que, en concreto, ampare la consecuencia que trata de lograr en el recurso de apelación 496/2016: que un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016 contraría el ordenamiento legal aplicable (que es lo que controla la jurisdicción contencioso-administrativa) por extinguir su título de residencia como consecuencia del dictado de la sentencia 68/2015, de 29/04.

3.-'... no se desprende qué peligro real y actual concurre en mi representado' (alegación tercera, escrito de apelación).

No coincidimos tampoco con el tercer motivo de impugnación que el Sr. Alejo ha vertido en el rollo de apelación 496/2016.

Y es que la muy notoria relevancia intrínseca del ilícito desplegado por esta persona física (se trata, como hemos visto en el fundamento de derecho primero, de un delitos de tráfico de drogas, con una condena de dos años de prisión ) excluye el mantenimiento de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El espacio temporal transcurrido entre la comisión del ilícito y el momento en que se formula una solicitud de esa naturaleza tiene, desde luego, una gran trascendencia a la hora de examinar si al solicitante de la tutela judicial le corresponde/no le corresponde el derecho a lograr un título de residencia y trabajo en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea (en este caso, como esposo de la ciudadana española Dª Brigida ).

En el rollo 496/2016, esta circunstancia carece de un peso intrínseco suficiente como para excluir la aplicación del enunciado legal: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública' ( artículo 15.1.b), Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo'.

La conjunción que media entre la notoria importancia del delito contra la salud pública desplegado por el apelante (con un total de dos años de prisión) y del hecho de que la condena se produjo en el mes de abril de 2015 - los hechos se desarrollaron en abril de 2012, sub., hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma -, hace que la respuesta más plausible sea la de no acceder a este argumento de impugnación como sustento sobre el que dar lugar a la revocación de la sentencia 168/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia .

4.-'... la convivencia y la relación con la familia de su esposa se inició con anterioridad a tomar la decisión de casarse' (alegación tercera, escrito de apelación).

Es obvio que, como ha dicho el Juzgado: '... no se ha aportado más prueba de la vida familiar que se afirma sostener que la certificación del padrón municipal acompañada como documento número 3 del expediente administrativo y el certificado de matrimonio (...) la existencia del matrimonio es el fundamento de su condición de familiar de residente comunitario' (fundamento de derecho segundo, sentencia de 06/07/2016 ).

El apelante debería contar con un arraigo familiar de otra naturaleza a aquél del que derivaba su título de tarjeta de residente de familiar comunitario como para, en su caso, permitir que dicho carácter variase la consecuencia jurídica más plausible que ha de aplicarse en seno de revisión de la conformidad/falta de conformidad jurídica del acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Alejo contra la sentencia 168/2016, de 6 de junio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 95/2016.

La sentencia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alejo articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 4 febrero 2016, que extingue la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la que era titular el apelante.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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