Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1087/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 484/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 1.087/2017
En el recurso de apelación número 484/2016.
Es parte apelante DON Gabriel , representado por el procurador D. Francisco José Real Marqués y
defendido por el letrado D. José Carlos Benlloch Gascó.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 133/2016, de diecisiete de mayo, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 724/2015.
La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos
que el Sr. Gabriel formula contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 28 mayo 2015 - que fue
confirmado, en reposición, el 3 de noviembre de ese año -, que no accede a la solicitud de residencia de larga
duración que pidió el apelante.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 133/2016, de diecisiete de mayo, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 7 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que desestimo el recurso contencioso administrativo (...) frente a la resolución de fecha 28-5-15 que resuelve denegar la autorización de residencia de larga duración'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiocho de noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gabriel cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 133/2016, de 17 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 724/2015.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Gabriel formula contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 28 mayo 2015 - que fue confirmado, en reposición, el 3 de noviembre de ese año -, que no accede a la solicitud de residencia de larga duración que pidió el apelante: '... Segundo.- Según certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes de fecha 22/01/2015, constan antecedentes penales del interesado en España, por delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, condenado por sentencia el 21/02/2013 '.

'... dada la condena que lo fue por delito cuya gravedad y reproche social son manifiestas, y dado que no se acredita que se haya producido la cancelación de los antecedentes penales, sus alegaciones sobre el arraigo que ha sido valorado deben desestimarse, ya que la pena es de suficiente entidad para mantener la denegación de la autorización solicitada' (acuerdo de 28/05/2015).

'... la pena no había sido cumplido y la condena lo es por un delito cuya alarma y reproche social son manifiestas al ser un delito grave, y no constando circunstancias especiales de integración del solicitante, visto además que se halla en situación de baja laboral sin percepción de prestación o subsidio de desempleo, así como la carencia de todo vínculo familiar' (acuerdo de 03/11/2015).

Para la decisión de instancia tal denegación es conforme a Derecho. Y ello es así al tomar en consideración que: - en el momento de resolverse sobre dicha petición existía ya una sentencia procedente de la jurisdicción penal que condenaba al peticionario de la heterotutela judicial a una determinada sanción, y todo ello bajo el carácter de autor de un delito de tráfico de drogas (cuya pena de prisión se encuentra suspendida); - el actor no dispone de un especial arraigo de índole familiar o personal con el territorio español.

En palabras de la sentencia de 17/05/2016 : '... la pena de prisión a la que el actor fue condenado se encuentra suspendida, por lo que procede entrar a valorar si, como alega, concurre arraigo suficiente'.

'... únicamente ha sido aportado un contrato laboral en el régimen agrario por circunstancias eventuales (...) desconociéndose la cuantía de los ingresos derivados de dicha actividad laboral'.

'... sin que haya sido aportado ningún otro documento que justifique que reside en un domicilio conocido, que tiene relaciones sociales y/o familiares consolidadas, etc' (fundamento de derecho cuarto).



SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no visualizó el hecho que ( a ) la Subdelegación del Gobierno se habría limitado a incluir la conducta penal puesta en práctica por el Sr. Gabriel dentro de un determinado enunciado legal. Este órgano administrativo evitó desplegar actividad alguna con el objeto de exhibir, en concreto, que el comportamiento del apelante es merecedor - en la realidad de las cosas - del resultado que obtiene y que media, consecutivamente, una veraz necesidad de rechazar su solicitud de residencia de larga duración: '... la Delegación del Gobierno (...) se limita a denegar la autorización de residencia de larga duración, pero sin ponderar su trascendencia para la seguridad y el orden público (...) lo que implica una infracción del deber de motivación y justificación' (alegación quinta, escrito de apelación).

Luego, afirma que ( b ) la decisión judicial de primera instancia tampoco ha valorado, en medida suficiente, la circunstancia de que D. Gabriel cuenta con un preciso arraigo social y laboral con el territorio español: '... el Sr. Gabriel en el momento de solicitar el permiso de larga duración estaba trabajando (...) en una empresa de clasificación de envases'.

'... No se considera como arraigo los más de cinco años que el Sr. Gabriel lleva en España. No podría haber renovado las anteriores autorizaciones de trabajo y residencia si no hubiera trabajado más de seis meses, en cada uno de los cinco años que ha residido en el país' (alegación sexta, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 133/2016, de 17 de mayo .

El tribunal tiene en cuenta los siguientes datos: 1.-'... infracción del deber de motivación y justificación' (alegación quinta, apelación).

Sin embargo, y como deriva de la reproducción de los actos administrativos que fueron impugnados en el proceso 724/2015, Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 7 de Valencia, la Subdelegación del Gobierno sí detalló, con suficiencia, el por qué existían motivos que le impedían acceder a la solicitud de residencia de larga duración que en el mes de marzo de 2015 había pedido D. Gabriel : '... dada la condena que lo fue por delito cuya gravedad y reproche social son manifiestas, y dado que no se acredita que se haya producido la cancelación de los antecedentes penales, sus alegaciones sobre el arraigo que ha sido valorado deben desestimarse, ya que la pena es de suficiente entidad para mantener la denegación de la autorización solicitada' (acuerdo de 28/05/2015).

'... la pena no había sido cumplido y la condena lo es por un delito cuya alarma y reproche social son manifiestas al ser un delito grave, y no constando circunstancias especiales de integración del solicitante, visto además que se halla en situación de baja laboral sin percepción de prestación o subsidio de desempleo, así como la carencia de todo vínculo familiar' (acuerdo de 03/11/2015).

Con este detalle causal, es palpable que el apelante contaba con pleno conocimiento del por qué ese órgano había rechazado su petición y, de forma correlativa, podía cuestionarla en sede judicial sin que se le hubiese generado, previamente, pérdida alguna de derechos de contradicción y defensa.

2.-'... Error en la valoración de la prueba. Arraigo' (alegación sexta, apelación).

a.- Reproducimos aquí, en primer término, el posicionamiento que sigue esta Sala de lo Contencioso- administrativo en los supuestos en los que era posible el despliegue de la actividad de valoración (ponderación) a la que hace referencia el artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería del año 2004 - ahora es la normativa equivalente incluida en el reglamento de extranjería de 20/04/2011 -: '... 3.- Caracteres de los ilícitos penales y rasgos que presenta el arraigo del apelante.

a.- Esta Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 5ª) mantiene, de forma continuada, la opinión de que a la hora de hacer uso del criterio jurídico que fija el artículo 54.9 del R.D. 2393/2004 , es preciso tomar en consideración por una parte la gravedad, caracteres intrínsecos y desvalor jurídico de la conducta ilícita que haya desplegado la persona física que se ve afectada por el resultado administrativo de denegación de su título de residencia y trabajo en España (renovación); y, luego, los datos vinculados con la situación personal, de arraigo - y ya sea familiar/afectivo o de índole laboral -, del recurrente con el territorio español.

Las 'circunstancias de cada supuesto' deben incluir, de forma necesaria, no sólo el tenor y caracteres de la conducta ilícita desplegada por el peticionario de la renovación sino también, y de forma conjunta, la situación familiar/afectiva/laboral del mismo en el territorio español.

Ejemplificativo de la postura jurídica que, al efecto, sigue el tribunal es una STSJCV, 5ª, de 20 enero 2010, apelación 511/2009 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '... Éste es el supuesto al que se atiene la defensa en juicio de la parte apelante para entender que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante debió acceder a la solicitud de revocación del acuerdo de 17 julio 2006, por cuanto que en la época temporal de emisión de esta resolución el Sr. Eulalio disfrutaba ya de una situación que le permitía quedar enmarcado dentro de la órbita del enunciado jurídico que fija el artículo 54.9 del Reglamento de Extranjería : '... Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena'.

3.- '... contrarrestado de forma bastante por el resto de circunstancias personales y favorables descritas' (página 7ª, recurso de apelación).

El tribunal estima, en contra del criterio que mantiene la representación procesal de D. Eulalio , que el despliegue de una conducta ilícita como la que dio lugar a la denegación de la solicitud que esta persona física presentó el 18 de mayo de 2006 sin que concurran (al menos, nada sobre ello se alega en el escrito de apelación) especiales circunstancias favorables de cariz personal, familiar o afectivo, impiden la atribución del derecho a lograr la renovación del título de residencia y trabajo con el que contaba.

Es decir, la conjunción de ambos factores determina, en el litigio, que el tribunal estime que la conducta más plausible, más conforme con el ordenamiento jurídico aplicable, es la de entender que el Sr. Eulalio carece del derecho a lograr esa renovación porque: - el delito que desplegó tiene unas suficientes dosis de reprochabilidad subjetiva y de relevancia intrínseca; - no se ha demostrado la tenencia de un especial vínculo familiar con el territorio español.

El delito es de violencia contra la mujer, y determinó la imposición de una pena de cinco meses de prisión. Las circunstancias personales son éstas, de conformidad con lo que se alega en el escrito de apelación - que es a lo que ha de estar el tribunal -: '... llevando más de 6 años en nuestro país, habiendo trabajado siempre y no siendo la delincuencia su forma de vida' (página 5ª, apelación)'.

b.- En el recurso de apelación 14/2012 concurren las siguientes circunstancias fácticas: - '... el recurrente ha sido condenado por un delito de conducción sin permiso y por otro delito de robo con violencia e intimidación' ( sentencia 568/2011, de 7 de octubre ); - En cuanto a las circunstancias personales de arraigo familiar, laboral y/o social de esta persona física, aquéllas de las que dispone el Sr. Germán son las ordinarias que corresponden a una persona física que trata de lograr la renovación de su título de residencia y trabajo.

Y, así, desde el parámetro familiar/afectivo, lo único que alegó en la primera instancia fue que '... convive con su padre'.

Los argumentos de arraigo tienen que ver, de forma mayoritaria (entonces), con temáticas de índole laboral/social, temáticas que - y anudadas al carácter que presentan las dos condenas penales (sobre todo el robo con violencia o intimidación) - determinan, según el criterio continuado del tribunal, que la respuesta jurídica más plausible sea la de rechazar la renovación del título de residencia y trabajo que ha pedido el apelante' ( STSJCV, 5ª, de 23 septiembre 2013, recurso de apelación 14/2012 ).

b.- Éstas son, a su vez, las menciones que obran en el recurso de apelación 484/2016 : - D. Gabriel alega en el escrito de apelación que: '... el Sr. Gabriel en el momento de solicitar el permiso de larga duración estaba trabajando (...) en una empresa de clasificación de envases'.

'... No se considera como arraigo los más de cinco años que el Sr. Gabriel lleva en España. No podría haber renovado las anteriores autorizaciones de trabajo y residencia si no hubiera trabajado más de seis meses, en cada uno de los cinco años que ha residido en el país' (alegación sexta, escrito de apelación).

- la conducta ilícita, de corte penal, que dio lugar al rechazo de la autorización de residencia de larga duración que el recurrente presentó el 30 de marzo de 2015 consiste en un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud. La pena que le fue impuesta al apelante es la de un año y seis meses de prisión . La fecha de emisión de la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia es la de 21 febrero 2013 . La resolución administrativa que denegó el permiso de larga duración fue emitida el 28 de mayo de 2015 y confirmada, en reposición, el 3 de noviembre de ese año.

De tales circunstancias desprende el tribunal la solución jurídica que ha de dar al escrito de apelación alzado frente a la sentencia 133/2017, de 17 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia : la de mantener esta decisión judicial dado que la misma fija la adecuación a derecho de los actos administrativos que fueron impugnados en el proceso 724/2015.

Y es que los hechos determinantes que ofrece esta controversia muestran que una correcta valoración de los intereses en juego encamina a la falta de concesión de la solicitud de residencia de larga duración que el apelante presentó el día 30 de marzo de 2015.

Al poner en conjunción - véase el criterio que sigue esta Sala de lo Contencioso-administrativo, y del que hay una suficiente mención supra -: - la tipología del delito desplegado por el Sr. Gabriel : delito de tráfico de drogas; - la proximidad temporal que media entre la condena penal y la resolución administrativa (dos años y tres meses); - la inexistencia de un arraigo familiar con el territorio español; - la tenencia de un arraigo social y laboral por los años que ha venido residiendo, de forma legal, en España, hacen que la solución jurídica más correcta que ha de darse a esa solicitud sea la del rechazo de la misma.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia 133/2016, de diecisiete de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia ha dictado en el proceso 724/2015.

La resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Gabriel formula contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 28 mayo 2015 - que fue confirmado, en reposición, el 3 de noviembre de ese año -, que no accede a la solicitud de residencia de larga duración que pidió el apelante.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Éstas llegan a un importe económico total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

9