Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 374/2015 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000374/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006707
SENTENCIA Nº 109/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº 374/2015, promovido por
Alfredo en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, el actor, representado por
el Procurador de los Tribunales Carlos Solsona Espriú, siendo demandada, la Administración Autonómica
Valenciana, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación formulada por el hoy actor en fecha 3/6/2014 en virtud de la cual solicitó fuese declarada tal responsabilidad patrimonial de la Administración e indemnizado aquel ante los menoscabos derivados de lo que consideró una defectuosa conducta médico asistencial .



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con fecha de registro 10/12/2015 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito registrado en 19/2/2016 con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'estimatoria de las pretensiones de esta parte y declare la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria reconociendo el derecho de mi mandante a ser indemnizado en la cuantía de 100.000 € con intereses legales desde la reclamación formulada o, subsidiariamente en la cuantía que la Sala estime más equitativa'.

Contestó a tal demanda, la Abogada de la Generalitat, a través de escrito registrado en 23/3/2016, en el cual, tras alegar oportunamente, interesa el dictado de sentencia 'desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto, con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'.



TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 100.000 € en virtud de resolución de 22/3/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba y practicada la propuesta y admitida, fue concedido trámite de conclusiones a las partes, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



QUINTO.- Se señaló la deliberación y fallo el 20/2/2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Actuó como ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, como quedó parcialmente advertido, la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación formulada por el hoy actor en fecha 3/6/2014 en virtud de la cual solicitó fuese declarada tal responsabilidad patrimonial de la Administración e indemnizado aquel ante los menoscabos derivados de lo que consideró una defectuosa conducta médico asistencial La demanda, razona a tal efecto que por mor de un recusable retraso diagnóstico en la patología efectivamente padecida por el actor (cáncer de orofaringe) éste sufrió una clara pérdida de oportunidad vinculada a un tardío diagnóstico y por ende abordaje y tratamiento de tal patología, la cual cuando fue detectada, se presentó en estadio clínico IV-A.

La administración demandada, por su parte, sostiene que cuestionada la actuación asistencial realizada en el centro de especialidades por el servicio de otorrinolaringología (ORL, en lo sucesivo) que culminó con el diagnóstico de faringitis crónica, no se ha alcanzado a acreditar por el actor que se hubiese debido profundizar en un diagnóstico diferenciado. Impugna subsidiariamente la cuantía reclamada proponiendo como máxima, ante la eventual estimación del recurso la de 10.000 €.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce ' el derecho a la protección de la salud' disponiendo a continuación que ' Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' especificando que ' En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

A ello debe añadirse que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ). Por lo demás vista la perspectiva argumental de la demanda, es oportuno recordar como en el caso de la pérdida de oportunidad 'el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.

En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 27-9-2011, rec. 6280/2009 , Pte: Martí García, Antonio)

TERCERO.- Trasladando pues el esquema normativo y jurisprudencial anterior al caso que se nos plantea ha de adelantarse que la perspectiva contra-argumental de la administración demandada está lejos de resultar asumible una vez la misma, no sólo no toma en consideración en orden a la primera de las asistencias cuestionadas en la demanda (consulta en 25/10/2012 de ORL del Centro de Especialidades) que no consta en la historia clínica las exploraciones, ni las técnicas utilizadas para llegar al diagnóstico de 'faringitis crónica' - siendo unánimes las periciales y pruebas de índole técnico desplegadas en el proceso en que 'hubiera sido aconsejable haber profundizado en el estudio, dado los antecedentes del paciente' o que 'no aparece exploración realizada ni técnica utilizada' destacándose 'en esta actuación hubiera sido adecuado realizar fibroscopia' (Dictámenes acompañados a la demanda, y Fs.322 y 330 Exp. informe de médico inspector y pericial de orientación) - cuanto por no atender a la actuación médica desplegada en el servicio de urgencias del Hospital La Fé ya en fecha 5/11/2013 en el que pese a diagnosticarse el paciente de 'cólicos salivares' no constan 'en la historia clínica las exploraciones y pruebas que se le realizaron y que sustentaron dicho diagnóstico' (vid informe médico inspector F.331 Exp.) Ello implica pues acoger siquiera en forma parcial la pretensión articulada en la demanda pues técnicamente y en modo unánime, se certifica como incorrecta la asistencia prestada a D. Alfredo en atención especializada: la realizada en el Centro de Especialidades el día 25/10/2012 en que fue diagnosticado de faringitis crónica, y la realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital La Fe el día 05/11/2013, donde fue diagnosticado de cólicos salivares, pues no constan en la historia clínica de ambos días y de ambos centros las exploraciones y pruebas que se le realizaron y que sustentaron dichos diagnósticos. Nótese, a poner en relación con la actuación del servicio ORL del Centro de Especialidades, que ya en el día 21/09/2012 el sr. Alfredo acudió a su MAP refiriendo dolor faríngeo desde hacía un mes, lo describía como sensación de espina, continuo, asociado a reflujo gastroesofágico, mucosidad blanquecina y sensación de boca seca por las noches y que el día 03/10/2012 acudió de nuevo refiriendo que persistían las molestias a nivel faríngeo con y sin deglución. A la exploración las amígdalas estaban aumentadas de tamaño, con lesiones blanquecinas de bordes irregulares en superficie. Y a poner en relación con la actuación asistencial en el servicio de urgencias del Hospital La Fe de Valencia, que ese mismo día el hoy recurrente acudió a la consulta del MAP refiriendo dificultad para tragar, disminución del apetito, astenia, pérdida de unos 8 kgrs en 1 año, prurito torácico y sudoración nocturna desde hacía unos 5-6 meses, presentando en la exploración adenopatía cervical derecha, hasta el punto de resultar vinculada su atención posterior por parte del servicio de Medicina Interna de tal Hospital, no a tal actuación asistencial del servicio de urgencias, cuanto ante la actitud proactiva de su MAP en cuanto el día 11/11/2013, al no estar de acuerdo con la impresión diagnóstica realizada en el Servicio de Urgencias y al objeto de que se valorara la tumoración cervical derecha, solicitó interconsulta con el Servicio de Medicina Interna del Hospital La Fe, donde fue visto por primera vez el 19/11/2013, solicitandole TAC, PAAF y analítica. El día 12/12/2013 en la nueva revisión por Medicina Interna informaron de que en el TAC aparecía una lesión sugestiva de neoplasia de amígdala, en PAAF celularidad sugestiva de carcinoma epidermoide y serología de sífilis positiva. Por este motivo se solicitó interconsulta a ORL y a Oncología.

Por lo demás el paciente fue revisado en el Servicio de ORL el día 26/12/2013.Se valoró el TAC realizado el día 02/12/2013 y que informaba de carcinoma epidermoide orofaríngeo (amígdala lingual) T2N2bM0, apreciándose además 2 adenopatías necróticas. Se le realizó biopsia de amígdala derecha, que informó de carcinoma epidermoide intramucoso. El día 16/01/2014 fue valorado nuevamente por ORL, realizándole microcirugía exploradora el día 27/01/2014 y el día 24/02/2014 .se le practicó faringuectomía parcial, vaciamiento cérvicoganglionar bilateral radical derecho y funcional izquierdo y traqueotomía profiláctica. El resultado de la anatomía patológica fue de carcinoma epidermoide de la amígdala lingual y metástasis cervical en el vaciamiento radical derecho y ausencia de metástasis en el vaciamiento funcional izquierdo. Tras nueva revisión por oncología inició tratamiento con RTP y QMT. Actualmente continúa con revisiones periódicas por parte de los Servicios de ORL, Oncología, Cirugía Máxilofacial y la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital la Fe de Valencia

CUARTO.- Quedando acreditada pues con evidencia la pérdida de oportunidad imputada ante las omisiones detectadas en las actuaciones médicas de referencia (la realizada en el Centro de Especialidades el día 25/10/2012 en que fue diagnosticado de faringitis crónica, y la realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital La Fe el día 05/11/2013, donde fue diagnosticado de cólicos salivares) y la relación de causalidad que las mismas presentan con el menoscabo antijurídico vinculado a la evolución en el estadio de la patología sufrida por el actor, con trascendencia tanto en el pronóstico de la enfermedad como en la intensidad de los tratamientos a que el mismo fue sometido, estima la Sala oportuno el reconocimiento en favor del actor de una cuantía convenientemente actualizada por todos los conceptos a la fecha del dictado de la presente sentencia de 40.000 €, la cual se estima ponderada y ajustada a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso en cuanto bascula entre la solicitada en la demanda y la que derivaría de asumir el criterio plasmado en el Expediente administrativo de la Comisión de Valoración del daño corporal que reconoce que 'El retraso diagnóstico han determinado una perdida de oportunidad (..) que se estima en un 23%' (F.338 Exp.) máxime en cuanto se alcanza a reconocer como 'El índice de supervivencia para el carcinoma de amígdala en estadios iniciales es del 60% mientras que en los estadios más avanzados es de solo un 20% aproximadamente' (F.330 exp., informe de inspección médica).



QUINTO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas, conforme el Art.139.1 LJCA .

En atención a lo expuesto

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso Contencioso-Administrativo nº. 374/2015 promovido por Alfredo en impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo de la reclamación formulada por formulada por el hoy actor en fecha 3/6/2014 (Exp. 176/2014) 2º) Declaramos la responsabilidad patrimonial de la administración autonómica sanitaria y como situación jurídica individualizada la de Alfredo a ser indemnizado en la cuantía 40.000 €.

3º) Intereses del Art.106.2 LJCA y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación en los términos de los Arts.86 , 89 y concordantes de la LJCA .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.