Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4355/2016 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00109/2018

-

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4355/2016

RECORRENTE: Dº Agustín , Borja , Domingo e Dª Elsa

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE PORTO DO SON/ CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO

NO NOME DE EL-REI

A Sección 002 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

JULIO DÍAZ CASALES

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( R )

A CORUÑA, a quince de marzo de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4355/2016, presentado por Dº Agustín , Borja , Domingo e Dª Elsa , representado polo procurador Sr. Arambillet Palacios, dirixido polo letrado Dº González Boquete, contra a Orde de 28.04.2016 que aproba o PXOM de Porto do Son . É parte a Administración demandada a CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO , representado polo letrado da Xunta e o CONCELLO DE PORTO DO SON, representado polo procurador Sra. Casal Barbeito e asistido do letrado Sra. Losa García.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é a Orde de 28 de abril de 2016 da Consellería de Medio Ambiente e Ordenación do Territorio que aproba o PXOM de Porto do Son; mailo dito, en realidade, a discusión cínguese á cualificación urbanística atribuida a dúas fincas.

Finca catastral NUM000 cualificada coma solo rústico de protección de costas e a finca NUM001 cualificada coma solo urbano consolidado de sistema xeral viario.

Na NNSS vixentes ata o novo planeamento as dúas fincas estaban cualificadas coma Solo Urbanizable.

SEGUNDO.-O recorrente discrepa da nova calificación realizada polo PXOM e solicita que se manteña a cualificación de solo urbano ( subsidiariamente, como solo urbanizable a 1ª das fincas e coma urbano de uso residencial ou industrial a 2ª ).

O letrado da Xunta sostén que a nova cualificación das fincas é correcta; a parcela mais pequeña está cualificada como solo urbano consolidado con destino a sistema xeral viario ( rotonda ), e a mais grande está - case toda- dentro da liña de 200 mts contadas dende a ribeira do mar, non está dentro da malla urbana e carece de servizos.

O letrado do Concello tamén mantén a mesma pretensión.

Partirmos, coma indica a STS 07.02.1982 , de que non se pode alegar,, a nulidade dun Plan aducindo unha posible conculcación do principio da Seguridade Xurídica, por lesionarse uns pretendidos dereitos adquiridos que dimanaban do Plan anterior; xa que este foi derrogado coa formulación do novo Plan, facendo uso a Administración da potestade que en relación cos Plans de Urbanismo ten para revisar ou modificar o Ordenamento Urbanístico dunha determinada zona ou espazo de territorio Nacional español, arts. 47 , 48 e 49 da vixente Lei do Solo ( RCL 19761192 e NDL 30298), derivándose do novo Plan, aprobado segundo o disposto no art. 15 do D.-lei de 24 agosto 1974 ( RCL 19741769 e NDL 2742), unhas novas previsións achega do aproveitamento do chan urbano que condiciona o uso e goce da propiedade do Chan, de conformidade co interese público que deriva dos novos condicionamentos demográficos, económicos, sociais e tamén político- urbanísticos que fundamentan a nova ordenación do Chan urbano; sen que iso implique a lesión de ningún dereito adquirido que de estimarse como tal o «status xurídico-urbanístico» que se desprende dun Ordenamento xurídico, e, polo tanto, inmodificable ese ordenamento faríase imposible a mellora de calquera plan urbanístico e con iso, tamén se detería e inmobilizaría para sempre a resultante urbanística dun Plan determinado.

É dicir, ou feito de que nas NNSS do Porto do Son - deixadas sen efecto polo novo PXOM- os terreos tiveran a cualificación de urbanizables non xerou dereito ningún a prol dous recorrentes, estando dentro dás competencias municipais a reconsideración dá cualificación dos terreos - agás do límite do só urbano -. Outro límite, coma indica ou recorrente é «O exercicio do ius variandi, tanto por vía de modificación como de revisión, aínda que tinguido dunha profunda discrecionalidad, non pode producirse arbitrariamente pois está sempre sometido ás esixencias de racionalidade que derivan do principio de interdicción da arbitrariedade dos poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Existe neste sentido unha frondosa xurisprudencia: Sentenzas de 14 abril ( RJ 1992 , 3422) e 12 maio 1992 ( RJ 1992 , 4146) , 15 marzo ( RJ 1993 , 2523) e 21 setembro 1993 ( RJ 1993, 6623) , etc.», STS de 28 xaneiro de 1994 ( RJ 1994, 501) , relator: D. Francisco Javier Delgado Barrio, FJ 3

Compre, polo tanto, determinar se o cambio na calificación das fincas cumpre coa legalidade e conforme coa realidade física do terreo.

TERCEIRO.-Verbo da finca NUM001 cualificada coma solo urbano consolidado de sistema xeral viario, debemos dicir que a configuración do viario que nos ocupa, e na forma que foi previsto, pertence ao ámbito da potestade discrecional da Administración, o que non exclúe a posibilidade dunha revisión xurisdicional, pois o control xurisdicional da Administración, tan precisamente explicitado no artigo 106.1 da nosa Constitución ( RCL 1978, 2836) esténdese a estes aspectos discrecionales, a través dos feitos determinantes que na súa existencia e características escapan a toda discrecionalidad, pois os feitos son tal como a realidade os exterioriza e non lle é dado á Administración desfigurarlos ou mesmo inventalos, aínda que teña facultades discrecionales para a súa valoración e tamén pode exercerse tal control a través dos principios xerais do dereito, que - artigo 1.4 do Código Civil ( LEG 1889, 27) - informan todo o ordenamento xurídico e por tanto a norma habilitante que atribúe a potestade discrecional, de onde deriva que a actuación desta potestade ha de axustarse ás esixencias daqueles, ao estar sometida a Administración - artigo 103.1 da Constitución ( RCL 1978, 2836) - non só á Lei senón tamén ao dereito.

Por iso, a revisión xurisdicional da actuación administrativa estenderase, en primeiro lugar, á verificación da realidade dos feitos, valorando se a decisión planificadora discrecional garda coherencia lóxica con aqueles de xeito que cando se aprecie unha incongruencia ou discordancia da solución elixida coa realidade, ou unha desviación inxustificada dos criterios xerais do Plan, tal decisión resultará viciada por infrinxir o ordenamento xurídico e máis concretamente o principio de interdicción da arbitrariedade dos poderes públicos - artigo 9.3 da Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen os límites racionais da discrecionalidad e convértase esta, en fonte de decisións que non resulten xustificadas.

No PXOM de Porto do Son, coma reflicte o perito xudicial, existe a previsión dunha segunda variante interior que rebaixe a circulación da AC-550, que é a única que actualmente vertebra o Concello; en concreto na finca ante citada existe a previsión dunha rotonda que abre unha nova vía secundaria que une as dúas arterias principais.

Mailo dito, o perito discrepa da previsión do PXOM : a nova vía discorre polo medio rural e só daría servizo á zona lindante coa parcela e a un futuro equipamento,.. non existe necesidade de crear esta nova infraestructura que provoca, ademáis, un grande impacto visual.

Concordamos cos letrados da Administración en que a conclusión do perito non a podemos asumir, dado que reflicte un parecer persoal e non transmuta en arbitaria a previsión do PXOM verbo da conveniencia de crear unha rotonda na parcela para enlazar as dúas vías principais ( a existente e a prevista- que non precisa dunha previsión temporal concreta ). O perito non ofrece unha alternativa clara á previsión municipal o que nos permite prescindir do seu criterio e rexeitala demanda neste punto, sen entrar xa a avaliar a afectación da parcela polas servidumes de estradas que farian, en calqueira caso, case inutilizable á propiedade.

CUARTO.-Verbo da finca NUM000 cualificada coma solo rústico de protección de costas.

O perito xudicial considera que, dadas as características, situación e crecemento da malla urbana podería cualificarse como solo urbano non consolidado, incluilo dentro do núcleo rural da Gafa ou dentro do ámbito das 4 Ha como solo urbanizable delimitado non urbanizado ( posibilidades pouco compatibles entre si ) .

Tamén concordamos cos letrados da administración en que esta conclusión non é admisible ( no seu conxunto e individualmente considerado ) ó non poder falarmos dun solo urbano senón dun solo que reúne os requisitos do art. 32 Lei 09/2002 .

Non estarmos ante un solo urbano dado que non forma parte da malla urbana e non ten os servizos esixidos ( acceso a vía pública, subministro de auga, rede de sumidoiros,... )

Verbo da malla urbana e segundo á xurisprudenza: Na recente STS do 23 de decembro de 2004 reiteramos o concepto que de malla ou trama urbana xa se dese na STS do 7 de xuño de 1999 ( RJ 1999, 5529) : «que o chan estea inserido na malla urbana, é dicir, que exista unha urbanización básica constituída por unhas vías perimetrais e unhas redes de subministración de auga e enerxía eléctrica e de saneamento de que poidan servirse os terreos e que estes, pola súa situación, non estean completamente desligados do armazón urbanístico xa existente». A mesma STS, con todo, con cita doutras anteriores, sinala que tal concepto «ha de completarse con outras consideracións como as que se recollen na Sentenza desta Sala do 17 de novembro de 2003 ( RJ 2003, 8074) , nas que se di sobre esta cuestión o que segue: «Dunha xurisprudencia reiterada, plasmada a título de exemplo nas sentenzas de 3-1-1997 , 6-5-1997 ( RJ 1997 , 4051) , 23-3-1998 ( RJ 1998 , 3077) , 3-3-1999 , 28-12-1999 , 26- 1-2000, 3-5-2000 , 1-6-2000 , 20-11-2000 , 20-12-2000 , 4-7-2001 , 27-7-2001 , 27-12-2001 ( RJ 2001 , 5794) , 17-4-2002 ( RJ 2002, 4178 ) ó 25-7-2002 ( RJ 2002, 7484) , e ditada en interpretación dos artigos 78 a) do Texto Refundido da Lei do Solo de 1976 ( RCL 1976, 1192) , 10 a) do Texto Refundido de 1992, 8 a) da Lei 6/1998 ( RCL 1998, 959) e 21 a) e b) do Regulamento de Plan ( RCL 1978, 1965) , así como do tenor doutros preceptos, como son os artigos 184 a 187 e 225 daquel Texto de 1976, poden extraerse un conxunto de afirmacións susceptibles de ser condensadas nestes termos: as facultades discrecionales que como regra xeral han de recoñecerse ao planificador para clasificar o chan na forma que estime máis conveniente, teñen o seu límite no chan urbano, pois necesariamente ha de recoñecerse esa categoría aos terreos que achándose na malla urbana, por chegar a eles a acción urbanizadora, dispoñan de servizos urbanísticos (acceso rodado, abastecemento de auga, evacuación de augas e subministración de enerxía eléctrica) coas características adecuadas para servir á edificación que sobre eles exista ou se haxa de construír, ou se achen comprendidos en áreas consolidadas pola edificación, salvo que a existencia de tales servizos ou a consolidación da edificación tivesen a súa orixe en infraccións urbanísticas e aínda lle sexa posible á Administración impoñer as medidas de restauración da orde urbanística infrinxida». Doutrina ratificada pola posterior STS do 27 de abril de 2004 .

Nesta mesma liña expuxemos ( SSTS do 3 de febreiro [ RJ 2003 , 2044] e 15 de novembro de 2003 [ RJ 2003, 8159] ) que «a mera existencia nunha parcela dos servizos urbanísticos esixidos no artigo 78 LS non é suficiente para a súa clasificación como chan urbano se aquela non se atopa situada na malla urbana. Trátase así de evitar o crecemento do chan urbano pola soa circunstancia da súa proximidade ao que xa o é, pero con exoneración aos propietarios das cargas que impón o proceso de transformación dos chans urbanizables. E a propia sentenza recorrida recoñece claramente que a parcela en cuestión non se acha situada na trama urbana».

Pola súa banda na STS do 7 de xullo de 2003 expuxemos que «a ' reviviscencia' do vello Texto de 1976 determina, así mesmo, a entrada en xogo dos artigos 23 a) do Regulamento de Plan e 2.1.a) do Real Decreto-Lei 16/81 ( RCL 1981, 2519) , que esixen o requisito da suficiencia dos servizos urbanísticos para que os terreos poidan ser considerados como chan urbano. Este criterio da suficiencia dos servizos, xunto co da inserción dos terreos na malla urbana, principio recolleito expresamente na Exposición de Motivos da Lei de Reforma do 2 de maio de 1975, viñeron marcando a xurisprudencia deste Tribunal en orde á clasificación do chan urbano, de xeito que cando, como ocorre no presente caso, os servizos non son suficientes para a edificación que haxa de construírse, ou séndoo non estean insertos na referida malla urbana, esta Sala vén negando a tales terreos a consideración de chan urbano». E na STS do 27 de xuño de 2003 ( RJ 2003, 5883) que «Se non conta con eses servizos un terreo non pode ser clasificado como chan urbano, pero aínda contando con eles tampouco se, ademais, o terreo non se atopa encadrado dentro da malla urbana, elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar o crecemento incontrolado do chan urbano con base no simple criterio da súa proximidade aos servizos xa establecidos polo esforzo urbanizador alleo ( sentenzas do 16 de abril de 2001 , 17 de setembro e 7 de xuño de 1999, e as que nesta última cítanse)»

Aplicarmos estes criterios ó caso de autos e chega coa visión das fotografías da zona para observar que non existe a MALLA URBANA da que parte o perito senón que falarmos dunha propiedade desligada do armazón urbanístico existente; existe un caótico urbanismo na zona, con edificacións de vivendas, naves industriais, terreos valeiros, sen coesión e sen planificación que impide falar de malla urbana - sequera sexa pola vía dos feitos.

Si é posible- coma indica o perito nas aclaracións- de que a malla urban chegue á finca, e esto acontecerá de permitir - na practica-construir na zona; mais esto o será en contra da legalidade urbanística.

A pretensión da actora non responde á realidade fáctica nin polo tanto a xustificación alguna, e a esto engadimos que é criterio xurisprudencial sentado en relación aos chans próximos, o que sinala que o chan urbano non pode expandirse necesariamente coma se fose unha mancha de aceite mediante o simple xogo da colindancia dos terreos con zonas urbanizadas (entre outras, a Sentenza do 12 de novembro de 1999 ( RJ 1999, 8490)

Tampouco o terreo conta co servizo de abastecemento de auga, rede de sumidoiro.. sen que a estes efectos sexa suficiente que ó caron da estrada poidan pasar os servizos xerais doutos centros urbanos. En todo caso, a rede de sumidoiros existente é de impulsión e non podería facela conexión ( testemuñal do director do proxecto ); outro tanto compre dicir verbo do acceso rodado, concepto diferente da colindancia coa estrada, xa que sería esixible, neste caso, a posibilidade de acceso directo, o que debería probarse coa correspondente autorización do titular da estrada.

Verbo da posibilidade de configúralo coma solo urbanizable, e consonte indica a STS 24.07.1987 : Dita potestade ofrece importantes aspectos discrecionales que se manifestan tamén nalgúns dos termos da clasificación do chan. E así se á hora de definir o chan urbano a Administración queda vinculada por unha realidade que ha de reflectir nas súas determinacións -o seu carácter regrado foi reiteradamente declarado pola xurisprudencia, Sentenzas do 26 de setembro de 1986 ( RJ 19865990 ), 26 de xaneiro de 1987 ( RJ 19871995), etc.-, pola contra cando de debuxar o chan urbanizable trátase, a discrecionalidad é clara dado que a atribución desa calidade habilita novos desenvolvementos urbanos - Sentenzas do 26 de setembro e 22 de decembro de 1986 ( RJ 19871558)-, o que é sempre unha elección cuxo horizonte son os catro puntos cardinales.

É dicir, a determinación de onde debe medrala cidade é unha decisión discrecional do planificador e, sempre que non se acredite que é arbitraria, resulta difícil de modificar, e neste caso, mais aló da opinión persoal do perito, non existe razón ningunha que apoie que o núcleo de Portosín deba medrar cara á Gafa, e non, noutros desenvolvementos cara ó interior - fora da liña de costa. O director do PXOM indicou que se consideraron mais idóneas outras posibilidades: terreos chans fronte á pendente e proximidade á costa da finca discutida.

Coma indica a xurisprudenza: 'A discrecionalidad da Administración na ordenación urbanística leva insita o razoamento xustificativo da mesma, presuntamente excluínte da arbitrariedade e desviación de poder , salvo que se acredite a irracionalidad ou incoherencia das súas determinacións, de forma que o éxito alegatorio argumental fronte ao exercicio da potestade de plan ten que basearse nunha clara actividade probatoria que deixe ben acreditado que a Administración incorreu en erro ou á marxe da discrecionalidad, ou con afastamento dos intereses xerais a que debe servir, ou sen ter en conta a función social da propiedade, ou a estabilidade ou a seguridade xurídica, ou con desviación de poder ou falta de motivación na toma das súas decisións ( STS 18-3-1998 ( RJ 1998, 2236) ).

Esta proba non existe dado que o perito mais que unha exposición técnica o que manifesta é un parecer que non convence ó Tribunal.

Verbo da posibilidade de consideralo solo de núcleo rural ( derivado de que linda co núcleo da Gafa).

Tampouco a parcela reúne as esixencias para poder considerala como só de núcleo rural ( non está acreditado que cumpra coas esixencias do art. 13 e 24 e ss Lei 09/2002 ). O manifestado pola perito -da posibilidade de incluila dentro do núcleo rural - non pasa de ser unha manifestación subxectiva xa que se limita a dicir o que sería aconsellable - segundo o seu criterio.

O director do PXOM indicou a imposibilidade de xuntalo terreo ó núcleo rural o dificultar - pola extensión da finca- a consolidació do núcleo rural o que non acontecía cun dúas pequeñas parcelas que si se incluiron..

O certo é que o planificador non estaba vinculado pola ordenación anterior, nin está obrigado a extender indefinidamento o solo urbanizable ou o de núcelo rural, nin se demostrou coas referidas opinións do informe que actuase á marxe da discrecionalidad ou con descoñecemento dos intereses xerais a que debe servir.

Pola contra a finca reúne os requisitos do art. 32 da LOUGA - solo rústico de protección de costas o que carreta que rexeitémolo recurso.

QUINTO.-No facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por Dº Agustín , Borja , Domingo e Dª Elsa contra a Orde de 28.04.2016 da CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE E ORDENACIÓN DO TERRITORIO - aproba o PXOM de Porto do Son.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo e/ou a Sala de Casación do Tribunal Superior de Xuztiza de Galicia. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 002 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, a quince de marzo de dous mil dezaoito.