Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 109/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 692/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0025142
Recurso de Apelación 692/2018
Recurrente: D./Dña. Leocadia
PROCURADOR D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 109/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 15 de febrero de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 692/2018 interpuesto por
Doña Leocadia representado por el/la Procurador/a Doña Rocío Arduan Rodríguez contra la Sentencia de
fecha 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el
Procedimiento Abreviado nº 468/2017, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto
contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 17 de octubre
de 2017, que habia acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 5 años y la sustituyó por multa.
Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la sentencia referida, cuyo fallo estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.



SEGUNDO.-El recurso de apelación, fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de febrero de 2019 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO , quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 468/2017, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 17 de octubre de 2017, que habia acordó su expulsión de territorio español por un periodo de 5 años y la sustituyó por multa, en su cuantía mínima, La sentencia de instancia entendió que se acreditan circunstancias de arraigo familiar, dada la existencia de hijos menores de edad, no de ellas con nacionalidad española,, por lo que entiende el juez de instancia que los datos en los que se basa la Administración no son suficientes para elegir la expulsión en detrimento de la familia.

El recurrente alegó en su demanda su disconformidad con la imposición de multa alegando esencialmente que la sentencia ha infringido el deber de motivación y de incongruencia.

Que solicitó imposición de la multa de forma subsidiaria, por lo que entiende que en realidad 'se ha estimado totalmente', no entendiendo el motivo de la estimación parcial. El recurso debió ser estimado en su integridad.

Por su parte el Abogado del Estado solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía: Con relación a esta cuestión no habrá lugar a ello, dado que no se trata solamente de una cuestión meramente económica, ya que la imposición de la multa conlleva la advertencia de salida de abandono de territorio nacional.



SEGUNDO.- Atendiendo a las pretensiones y razones instadas y aducidas por la parte apelante, no se comparten por la Sala, ya que sabe perfectamente las razones de arraigo familiar aducidas por el juez de instancia para dejar sin efecto la expulsión e imponer en su lugar una multa. No hay incongruencia ya que habiendo solicitado la sustitución de la expulsión por la multa de modo subsidiario, es correcta la estimación parcial y no total.

Sin embargo, se estimará el recurso por razones diferentes a las aducidas en el recurso de apelación: la cuestión que debe ser examinada es la consistente en determinar si la Administración, tras constatar la situación irregular de un extranjero, como aquí ocurre, puede imponerle una sanción económica.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre esta cuestión y lo ha hecho en el sentido de considerar que, en el marco normativo comunitario de aplicación , como respuesta a la situación irregular de un extranjero, únicamente se puede imponer la sanción de expulsión (como concepto nacional equivalente a la decisión de retorno comunitaria) o regularizar su situación administrativa en nuestro país, en cualquiera de las formas admitidas por la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En concreto, en la sentencia de 7 de febrero de 2018 (recurso nº 370/2017, ponente D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, Roj STSJ M 1210/2018, FJ 9), dijimos: 'NOVENO.- La constatación por la Administración de la irregularidad de la residencia del recurrente en nuestro país ha determinado, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa a tenor del régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2000.

Al decidir de este modo, la Administración ha aplicado lo establecido en el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, que prevé lo siguiente: 'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.' No obstante, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería, debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su evidente interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Aurelio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.



TERCERO.- En este punto, resulta obligada la mención al principio de primacía del derecho de la Unión.

En efecto, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, recientemente, en sentencia núm. 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 05-11-2015 (STC 232/2015) ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que: 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 02-07-2012 (STC 145/2012) , FFJJ 5 y 6)'.

No puede dejarse de mencionar tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. 4 BIS.1 , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

A la luz de lo expuesto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Pues, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

La Administración, en el presente caso, ni ha impuesto una decisión de retorno al extranjero en situación irregular ni ha estimado tampoco que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , destacando entre ellas la previsión del apartado 4 que permite la regularización individualizada del extranjero en situación irregular por razones humanitarias o de otro tipo, siendo la decisión de retorno o tales excepciones las únicas alternativas válidas en el contexto de la citada normativa comunitaria.

En definitiva, como respuesta a la tercera de las cuestiones anteriormente enunciadas, debemos entender que no cabe imponer a un extranjero en situación irregular una sanción de multa.

Por tanto, procede dejar sin efecto la multa impuesta, como pretende la parte apelante, por indebida aplicación del art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, a tenor de la normativa y jurisprudencia comunitarias a que se ha hecho mención'.

Por todo lo expuesto resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.



CUARTO.- El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, establece, respecto de las costas en segunda instancia, que: ' En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el presente caso no procede, por tanto, su imposición, al haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 692/2018 interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 468/2017, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 17 de octubre de 2017 y la sustituyó por multa. DEBEMOS:
PRIMERO.- Dejar sin efecto la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En su lugar, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la actuación administrativa impugnada, que se anula por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0692-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0692-18 en el campo 'Observo 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.