Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 109/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4519/2017 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00109/2020
Tribunal Superior de Justicia de A CORUÑA
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección segunda
Procedimiento ordinario 4519/2017
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente: Doña María Azucena Recio González
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Antonio Parada López
Don Julio Cesar Díaz Casales
Don Antonio Martínez Quintanar
En la ciudad A Coruña, a lunes, 24 de febrero de 2020.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004519/2017 interpuesto por la
Procuradora Sra. López Núñez representando a Castromil, SA, Empresa Monforte, SA, Rías Altas, SA, Auto
Industrial, SAU, Transportes la Unión, SA, Autos Arcade, SL, Empresa Viuda de J Domínguez, SL, Eleuterio Lopez
y Cia, SL, Autobuses de Pontevedra, SA y la Hispano Igualadina, SL y asistidos por la letrada Doña Gloria Zuñiga
Rial contra la Consellería de Infraestructuras e Vivenda representada por el/la Letrado/a de la Xunta de Galicia
sobre contratos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO.- El/los demandado/s contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando su desestimación.



TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de enero del año 2020.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer mayoritario de la Sección, por el Magistrado Don Julio Cesar Díaz Casales emite Voto Particular disidente.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se presentó recurso por la Procuradora Sra. López Núñez representando a Castromil, SA, Empresa Monforte, SA, Rías Altas, SA, Auto Industrial, SAU, Transportes la Unión, SA, Autos Arcade, SL, Empresa Viuda de J Domínguez, SL, Eleuterio López y Cia, SL, Autobuses de Pontevedra, SA y la Hispano Igualadina, SL contra el silencio negativo presunto de la Dirección Xeral de Movilidad de la Xunta de Galicia por el que debe de entenderse desestimado el recurso interpuesto frente a los documentos que rigen la contratación (pliego de condiciones que rige el contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera procedimiento de adjudicación directa, adjudicación por lotes (XG500-XG549, los 41 proyectos de explotación que rigen las condiciones de cada uno de los lotes, la invitación para presentar ofertas, la resolución de la dirección general de movilidad de 10 de julio de 2017 por la que se acordó aprobar los proyectos de explotación y se acordó la procedencia del procedimiento de adjudicación directa y la resolución de la dirección general de movilidad de 14 de julio de 2017 por la que se acordó aprobar el pliego impugnado) Alega en fundamento de su derecho al entender que el pliego impugnado es nulo dado que no concurren los requisitos establecidos en el Reglamento CE 137/2007 para acudir a la adjudicación directa al no poder ser aplicado al no estar en un supuesto de emergencia, independientemente de lo anterior en caso de ser válido el proceso el procedimiento tramitado adolece de graves ilegalidades al ser el presupuesto de licitación improcedente por cuanto el coste de los vehículos está infravalorado al igual que los costes de personal, tampoco se concreta los trabajadores a los que afectara la subrogación laboral, la causa de exclusión de las empresas vinculadas es ilegal, la exclusión de la UTE es ilegal, el pliego contempla un prohibición para contratar distinta a las contempladas en la ley, las invitaciones para formular ofertas excluyen a diez lotes a las empresas grandes, el pliego prohíbe al contratista modificar las condiciones laborales de sus trabajadores y realizar despidos lo que vulnera el derecho de libertad de empresa y del principio de riesgo y ventura.



SEGUNDO.- Se solicita por la recurrente que: -Se declare la nulidad del acuerdo recurrido (el silencio negativo presunto de la Dirección Xeral de Movilidad de la Xunta de Galicia por el que debe de entenderse desestimado el recurso interpuesto frente a los documentos que rigen la contratación) o subsidiariamente tenga por interpuesta demanda frente a los documentos que rigen la contratación por ser contrarios a derecho y se ordene la retroacción del expediente administrativo a fin que se proceda a elaborar unos pliegos respetuosos con las normas que se reputan infringidas y efectúe una publicación del anuncio de licitación en las condiciones exigidas por el ordenamiento.



TERCERO.- Se opone a la demanda por parte de la Xunta de Galicia al entender correctas la resoluciones recurridas en razón de la urgencia que se originaba de las múltiples renuncias presentadas que ponían en riesgo la prestación del servicio.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

Se alega en primer término como cuestión previa por la demandada la falta de legitimación activa de las recurrentes La hispano Igualadina, SL, Empresa Monforte, SA, Castromil, SA, Rías Altas, SA y transportes la UNION, SA ya que no acuden a título individual a la licitación sino como parte de una UTE adjudicatarias de varios lotes con otras empresas que no acuden como recurrentes a este recurso.

Así el TS ha resuelto de forma reiterada que la legitimación para interponer el recurso recae sobre la UTE licitadora y no en cada empresa integrante en la UTE siguiendo la línea marcada en la ST de fecha 27 de septiembre de 2006 recurso de Casación 5070/2002.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 18 Feb. 2015, Rec. 1440/2013 nos indica en el FD cuarto: '

CUARTO.- Esta Sección en su reciente Sentencia de 26 de junio de 2014, recurso de casación 1828/2013 , siguió la línea marcada por la Sentencia de 27 de setiembre de 2006, recurso de casación 5070/2002 respecto a que la denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Así el FJ Cuarto de aquella inicial decía: Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada.

Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legítimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución.

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989) 'no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual' ( Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C-129/04 , entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)).

Procede , por tanto, estimar dicha causa de inadmisibilidad respecto de dichas empresas en relación a los lotes XG514; XG527; XG540 y XG 548.

En relación con el fondo del litigio se debe en principio aceptar el desistimiento de la parte respecto de los motivos de impugnación cuarto -tercero- uno y cuarto -tercero- dos invocados en el escrito de la demanda, y entrando en los extremos debatidos procede señalar a la vista de la prueba practicada y expediente administrativo que entendemos que el procedimiento de adjudicación no es contradictorio con el Reglamento comunitario 1370/2007 y la normativa tanto estatal (LOTT) como la autonómica.

Asi siendo el procedimiento de adjudicación directa regulado en el art. 5.5 del Reglamento CE 1370/2007 al que se añade como se constata del expediente exigencias en materias de publicidad y transparencia no merece reproche a su utilización por la administración autonómica al ser relativo al transporte regular de uso general de viajeros por carretera de estructura concesional en el que la normativa de contratos del sector publico actúa de forma supletoria como nos indica el art. 71 de la LOTT y sin que proceda rellenar ninguna laguna habida cuenta que en su aplicación se rigen por la normativa en materia de transportes.

Respecto al art. 5.5 del Reglamento CE 1370/2007 ya la utilización del procedimiento de adjudicación directa tampoco merece reproche alguno la actuación del órgano autonómico ya que aparece correctamente motivada su actuación en los acuerdos de la Xunta de Galicia de fechas 24 de mayo y 6 de julio de 2017, no impugnados, pero que son el precedente de las resoluciones ahora recurridas todo ello a fin de evitar la situación de una eventual interrupción y/o suspensión del servicio por mor del dictado de la Sentencia del TS 14 de marzo de 2016 y las renuncias masivas realizadas al amparo del art. 3 de la ley 10/2016 de diversas empresas de transporte.

En igual medida los contratos que se han formalizado como consecuencia de esta licitación son contratos limitados en el tiempo de conformidad con el art. 3-1 de la ley 10/2016 hasta la adjudicación e implantación del servicio establecidos en el Plan de Transporte público de Galicia.

En lo que se refiere a los documentos de licitación que son ilegales porque los plazos de vigencia de las concesiones se extienden ilegalmente tampoco puede prosperar ya que la sentencia del TS de fecha 14 de marzo de 2016 provoco que una gran parte de las concesiones perdiese su vigencia lo que condicionaba la prestación del servicio fue necesario establecer medidas urgentes para actualizar el sistema de transporte público de Galicia que motivaron la aprobación y desarrollo posterior del Plan de transporte público de Galicia que en art. 3 fijaba las condiciones de continuidad del servicio, que provoco una renuncia masiva de concesionarios de ahí la necesidad de proceder en el plazo de 12 meses a través de la dirección general la adjudicación directa del servicio de acuerdo con el Reglamento CE núm. 1370/2007.

Tampoco consideramos que la continuidad forzosa de 12 meses pueda suponer una excepción a la obligación de adjudicar el contrato mediante procedimiento abierto ya que la pretensión que se deriva de las diferentes órdenes y leyes de aplicación no era la prórroga de los contratos sino la continuidad de los servicios a la que se hacía referencia en el art. 1 de la ley 5/2009, sin que se vulnere el plazo máximo previsto en el reglamento CE 1370/2007 ya que el plazo establecido en la ley 10/2016 no puede sumarse al plazo de vigencias de los contratos recurridos.

Tampoco concurre irregularidad en la reorganización de los servicios ya que los servicios que se adjudican en los 41 lotes son los afectados por las renuncias y por tanto en riesgo de prestación de servicio por abandono del concesionario por lo que la necesidad de racionalizar el servicio no merece reproche al amparo de la ley 2/2017.

En lo que se refiere a la documentación contractual reiterar que nos encontramos ante un procedimiento de adjudicación directa que aplica una mejora a lo establecido en el reglamento comunitario para fomentar la transparencia pero sin que esa mejora implique irregularidad en el procedimiento sino en su caso mayores garantías a los adjudicatarios. En lo referente a la limitación del número máximo de adjudicaciones en lo que la parte recurrente denomina cláusula de exclusión de las empresas vinculadas y exclusión de las UTES en que menciona el recurrente que restringe la competencia el art. 77.2 de la ley 2/2017 permite lo que se denomina invitación para presentar la oferta de hecho el acuerdo de fecha 6 de julio de 2017 establece unos criterios que faciliten la participación de empresas interesadas lo que no es contrario al procedimiento elegido.

Respecto a la limitación a las empresas que tengan pendiente el pago de sanciones pecuniarias impuestas mediante resolución que ponga fin a la vía administrativa por infracciones relativas a la legislación de transportes tampoco se aprecia ninguna irregularidad en atención a la discrecionalidad administrativa en relación con el tipo de procedimiento elegido.

Tampoco concurre la nulidad de la cláusula 1.9.2.II de vulneración del principio de libertad de empresa por lo anteriormente expuesto ya que la administración se encontraba en una situación excepcional de múltiples renuncias que podrían provocar un abandono del servicio público por parte de las empresas transportistas de ahí que se utilizase la vía de urgencia para evitar dicho perjuicio debiendo por tanto ajustarse a lo dispuesto en el reglamento comunitario y la ley de transportes estatal y las propias disposiciones autonómicas.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver diversos recursos en los que se plantean similares cuestiones que se repiten en el presente, por lo que razones de seguridad jurídica, imponen que reiteremos el criterio sentado en aquellas otras sentencias como la del PO 4462/2017 entre otras.

La demanda debe de ser desestimada.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 LJCA pese a la desestimación de la demanda no se hace expresa imposición de costas procesales dado el criterio discrepante en razón de la materia sometida a debate.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR la demanda promovida por el Procurador Sra. López Núñez representando a Castromil, SA, Empresa Monforte, SA, Rías Altas, SA, Auto Industrial, SAU, Transportes la Unión, SA, Autos Arcade, SL, Empresa Viuda de J Domínguez, SL, Eleuterio Lopez y Cia, SL, Autobuses de Pontevedra, SA y la Hispano Igualadina, SL y asistidos por la letrada Doña Gloria Zuñiga Rial contra la Consellería de Infraestructuras e Vivenda representada por el/la Letrado/a de la Xunta de Galicia sobre contratos.



SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos VOTO PARTICULAR Don Julio Díaz Casales, con el máximo respeto a mis compañeros y pese a la solidez de los argumentos contenidos en la sentencia mayoritaria, formulo el presente voto por remisión al realizado con ocasión del recurso 4424/2017 en el que razoné que a mi modesto entender las resoluciones impugnadas tienen su fundamento en dos acuerdos previos de integración de las distintas modalidades de transportes que, por una parte, llenan el contenido del Plan de Transporte Público de Galicia omitiendo el procedimiento legalmente establecido en la Ley 10/2016 para su aprobación y, por otra, vulneran el derecho comunitario por no exigir el presupuesto de interrupción inminente del servicio para acudir al procedimiento de adjudicación directa.

Para que conste lo firmo en la misma fecha que la anterior.