Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1091/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 659/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 659/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 659/2017, interpuesto al amparo de
los arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por D . Jacobo , representado por el Procurador y asistido
por la Letrada doña Pasión Fernández Matos, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Jerez de la Frontera en el procedimiento
de Protección de Derechos Fundamentales número 197/2016, habiendo comparecido como apelado, LA
ENTIDAD LOCAL AUTÓNOMA DE TORRECERA representada por el Procurador don Eduardo Freire Cañas y
asistida por el letrado don Iñigo Pérez Barbadillo López de Carrizosa, y el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO
DE JEREZ DE LA FRONTERA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D.
PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se desestima la demanda respecto del recurso interpuesto contra la resolución presunta de carácter negativo de la solicitud de información mediante escrito de fecha 1 de abril de 2016 que dirigió a la Entidad Local Autónoma de Torrecera .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada inadmitió el recurso cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido por ser lesivo del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución .

Frente a la misma, se alza el recurso interpuesto por el recurrente fundamentado en que se dan los presupuestos de admisibilidad del mismo y en cuanto al fondo, que se ha producido la efectiva lesión del invocado derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución española .

La Administración se opuso por los razonamientos expresados en su escrito de recurso.



SEGUNDO .- Sustancialmente la tesis de la recurrente se fundamenta en primer lugar, en la vulneración -en la actuación administrativa impugnada- del artículo 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional , basada , en síntesis, en que la inadmisión del recurso acordada en sentencia carecía de justificación y , por tanto, procedía examinar el fondo .

La sentencia comienza por transcribir el referido artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , el cual dice que: ' El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente . '.

De este precepto resulta que hay dos maneras de cómputo distintas; una de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución y otra, para el supuesto de inactividad administrativa desde la interposición potestativa de un recurso administrativo o en caso de la vía de hecho, cuando no se hubiera formulado requerimiento, plazo de 10 días que se inicia transcurrido el de 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

En el presente caso, según consta en el fundamento cuarto de la sentencia apelada, reflejando en este punto lo pretendido en su escrito rector por el apelante, lo recurrido no es sino 'la resolución presunta de carácter negativo de la solicitud de información mediante escrito de 1 de abril', tal como consta al folio 4 del expediente administrativo. Al folio 108 del propio procedimiento y dentro del hecho cuarto de su escrito de demanda, el recurrente dice que; 'con fecha 5 abril 2016, el Alcalde-Presidente de la ELA Torrecera, contestó al escrito de fecha 1 de abril de 2016 y, como consta al folio 38 vuelto, dicha contestación -que no satisfizo al recurrente- tuvo lugar y se lenotificó el mismo día, el 5 de abril de 2016. El escrito anunciador de su recurso fue presentado en el Juzgado, vía lexnet, el día 29 de abril de 2016 a las 11:42 horas, Este argumento , thema decidendi de la sentencia, debe ser ratificado por cuanto en el presente caso consta que la actividad administrativa impugnada que constituía el objeto del proceso, era 'la resolución presunta de carácter negativo de la solicitud de información mediante escrito de 1 de abril'.

Bien es cierto que el argumento principal del escrito de recurso, se ciñe a que hay una reiteración de respuestas al escrito de 1 de abril ante las solicitudes de información que aquí nos traen y que tuvo lugar, según consta al folio 24 del expediente administrativo, en la sesión ordinaria de la Junta Vecinal celebrada el día 26 de abril de 2016, punto Noveno del orden del día, en el que el Sr. Alcalde se pronunció en el sentido de no denegarlas pero tampoco facilitar la información solicitada. Siendo esto cierto, también lo es, como reiteradamente se ha expuesto, que en ningún momento, ese acta de la Junta Vecinal contemplada por el recurrente como objeto susceptible de apelación, ni de una manera expresa ni velada, ha sido impugnada.

Por otra parte, el recurrente hizo caso omiso a la respuesta que con fecha 5 de abril de 2016, frente a esa solicitud, hizo el Alcalde de la ELA .

Como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, sentencia de 4-4-2008, rec. 6585/2002 (vid. STS de 5-12-2007, rec. 10016/2003 y de 20-7-2012, rec. 5435/2009 ) referida a su sentencia de 16 de junio de 2004 (recurso de casación num. 6558/1999 ) '...el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa. Ciertamente, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. Sí podrán alegarse, en cambio, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, de tal modo que mientras aquellos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada.

La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el art. 106.1 de la Constitución , impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. La desviación procesal se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional, sobre todo si, como en este caso ocurre, lo peticionado en vía jurisdiccional es mucho más de lo pretendido en vía administrativa, con lo que los motivos que apoyaron la pretensión ejercitada ante la Administración y ante la Sala de instancia no fueron los mismos y los hechos que individualizaron las respectivas pretensiones - y esto es lo relevante - tampoco lo fueron.'.

Es por tanto el acto de rechazo a la información solicitada y no otro el que constituye el ámbito objetivo del presente recurso y, este acto administrativo, de conformidad con los artículos 46 y 115 de la Ley Jurisdiccional , es el que sirve de medida para los plazos de interposición del recurso, objeto que, como antes se dijo, resulta claro al tenor de lo que consta en el escrito rector de los recurrentes.

La parte que aquí recurre, pudo ampliar su demanda al acta de la Junta Vecinal y, en concreto, a su punto noveno, cosa que no hizo en el transcurso del procedimiento, desviándose de lo pretendido en la instancia, por lo que la sentencia debe ser confirmada íntegramente.



TERCERO.- En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo , contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Jerez de la Frontera en el procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales número 197/2016, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO.- Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.