Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1091/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01091/2018
-SECCIÓN PRIMERA-
Equipo/usuario: MPC Modelo: N11600 C/ ANGUSTIAS S/N N.I.G: 47186 33 3 2017 0000258
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2017 MPC
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D. Carlos Francisco
ABOGADO D. ALBERTO GANDÍA FERNANDEZ
PROCURADOR Dª. MARÍA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Contra CONSEJERIA DE EDUCACION, UTE- Nicolasa , Dª. Otilia Y VENTURA POU, S.L.P.
ABOGADO LETRADA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA SRA. MARTÍNEZ ÁLVAREZ y D.
GREGORIO HERNANDEZ SANCHEZ
PROCURADOR Dª MARÍA VICTORIA SILIÓ LÓPEZ
SE NTENCIA Nº 1091
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna: la resolución 3/2017, de 19 de enero, del
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se desestima el recurso
especial en materia de contratación y, por extensión, la Orden de la Consejería de Educación de fecha 16 de
noviembre de 2016, por la que se declara la exclusión de D. Carlos Francisco y la adjudicación a favor de
la UTE ANA ISABEL JIMÉNEZ/MARÍA DE LA O. GARCÍA GARCÍA/VENTURA POÚ, S.L.P. del contrato de
redacción del proyecto básico y de ejecución, dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud para
la construcción de un Instituto de Educación Secundaria Obligatoria en La Cistérniga (Valladolid) y, de igual
forma, se deje sin efecto el contrato suscrito entre ambas el 24 de febrero de 2017.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente, Carlos Francisco , representado por la procuradora Sra. Abril Vega y defendido por
el letrado Sr. Gandía Fernández.

Como demandada, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -
CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN-, representada y defendida por la letrada de sus servicios jurídicos Sra.
Martínez Álvarez.
Como codemandada UTE- ANA ISABEL JIMENEZ, Dª. Otilia Y VENTURA POU, S.L.P. (UTE
INSTITUTO DE EDUCACIÓN SECUNDARIA CISTÉRNIGA), representada por la procuradora Sra. Silió López
y defendida por el letrado Sr. Hernández Sánchez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que estime el recurso y por la que: 1º) Se declare nula o, subsidiariamente, se anule, la resolución 3/2017, de 19 de enero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación y, por extensión, la Orden de la Consejería de Educación de fecha 16 de noviembre de 2016, por la que se declara la exclusión de D. Carlos Francisco y la adjudicación a favor de la UTE Ana Isabel Jiménez/María De La O García García/Ventura Poú, S.L.P. del contrato de redacción del proyecto básico y de ejecución, dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud para la construcción de un Instituto de Educación Secundaria Obligatoria en La Cistérniga (Valladolid) y, de igual forma, se deje sin efecto el contrato suscrito entre ambas el 24 de febrero de 2017.

2º) Se reconozca el derecho de la demandante a ser la adjudicataria del referido contrato de servicios.

3º) Para el caso de estimarse los pedimentos anteriores, y que la sentencia de esta Sala no pueda llevarse a efecto en sus propios términos por encontrarse el contrato concluido o en avanzado estado de ejecución del mismo, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se le reconozca el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, consistentes en el lucro cesante de los beneficios dejados de percibir por la ejecución del Contrato, según han sido determinados y cuantificados en el informe pericial aportado en la cuantía de 148.440 € , o, en su defecto, en la cuantía que se determine en periodo de prueba.

Otrosí, solicita el recibimiento a prueba.



SEGUNDO . - En el escrito de contestación presentado por la representación procesal de la administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados por la letrada de sur servicios jurídicos se interesa de la Sala dicte sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Por Otrosí, solicitamos el recibimiento del pleito a prueba y la formulación de conclusiones escritas.

Por su parte, por la representación procesal de la codemandada UTE INSTITUTO DE EDUCACIÓN SECUNDARIA CISTÉRNIGA, en su escrito de contestación a la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados se interesa de la Sala dicte sentencia por la que se desestime la demanda por estar ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Otrosí, interesa el recibimiento del pleito a prueba y la presentación de escrito de conclusiones.



TERCERO . - Practicada la prueba que fue declarada pertinente y presentados escritos de conclusiones por las partes, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veintiuno de noviembre del año en curso.

Señalamiento que fue pospuesto, por necesidades del servicio, hasta el día 23 del mismo mes y año, previa notificación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO . - Es objeto de este recurso la Resolución 3/2017, de 19 de enero dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León que desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la Orden de la Consejería de Educación de fecha 16 de noviembre de 2016, por la que se declara su exclusión y la adjudicación a favor de la Unión Temporal de Empresas (UTE) Ana Isabel Jiménez/ Otilia /Ventura Poú, S.L.P. del contrato de redacción del proyecto básico y de ejecución, dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud para la construcción de un Instituto de Educación Secundaria Obligatoria en La Cistérniga (Valladolid).

Igualmente se recurre el contrato de fecha 24 de febrero de 2017 suscrito como consecuencia de dicha adjudicación.



SEGUNDO. - La representación procesal de D. Carlos Francisco pretende en este recurso la anulación de la Resolución recurrida y como consecuencia de ello la anulación del contrato de fecha 24 de febrero de 2017 para que el mismo le sea a él adjudicado y, para el caso de que ello no sea posible, que se le indemnice en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos En primer lugar, sostiene que la Resolución dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales infringe el principio que prohíbe la reformatio in peius y además no resulta congruente con las pretensiones deducidas, lo que supone una infracción del artículo 47.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 24 de la Constitución Española así como del artículo 48 de la misma Ley 39/2015.

En segundo lugar, argumenta que su oferta no incurre en ninguna subcontratación que esté prohibida por los pliegos de modo que el motivo por el que el Tribunal Administrativo le excluye del procedimiento no concurre.

En tercer lugar, alega que cumple todos los requisitos para que el contrato le sea adjudicado y en todo caso de no ser ello posible que se le indemnice en las cantidades que recoge en su demanda.



TERCERO. - A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes.

Así, en primer lugar, hay que destacar que la Mesa de Contratación en su reunión del día 30 de mayo de 2016 acordó admitir al actor (junto a otras empresas) a la fase de apertura de proposiciones por acreditar -y así se hace constar en el acta extendida- el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares (folios 114 y siguientes del expediente administrativo).

En segundo lugar, consta que la Mesa de Contratación en su reunión del día 8 de agosto de 2016 procedió a la valoración de las ofertas relativas a los criterios evaluables de forma automática y a requerir a aquellos licitadores que habían hecho ofertas con valores anormales o desproporcionados para que justificasen las mismas (folios 170 y siguientes del expediente administrativo).

Entre ellos, se encontraba el actor, quien en fecha 17 de agosto de 2016, presentó escrito y aportó documentación para justificar la viabilidad económica de su oferta y, en consecuencia, que ésta podía realizarse.

En fecha 19 de septiembre de 2016 el Servicio de Construcciones emitió informe considerando que los valores de la oferta presentada por el actor no estaban justificados (folio 235 del expediente administrativo) y en base al mismo la Mesa de Contratación en su reunión de 30 de septiembre de 2016 propuso al órgano de contratación la declaración de oferta desproporcionada o anormal.

La Consejería de Educación dictó la Orden de 16 de noviembre de 2016 por la que se adjudicaba el contrato a la Unión Temporal de Empresas (UTE) Ana Isabel Jiménez/ Otilia /Ventura Poú, S.L.P. y excluía al actor, al considerar que su oferta incurría en valores anormales o desproporcionados (folios 263 y siguientes del expediente administrativo).

Debe indicarse que la cantidad que representaba ese valor anormal o desproporcionado era de 1.583,53 euros.

Frente a dicha Orden se interpuso por el actor el recurso especial en materia de contratación, resuelto por la Resolución que aquí se recurre.

La Resolución dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales concluye que no está justificada la decisión recurrida de considerar la oferta presentada por el actor como desproporcionada, pero apreciando que hay una subcontratación prohibida por los pliegos, en lo concerniente a la representación gráfica de la cimentación y al sistema estructural del edifico, desestima el recurso.

Consiguientemente y a virtud de lo expuesto, la cuestión que tenemos que dilucidar ahora no es si la oferta presentada por el actor es desproporcionada, ya que esta cuestión ya la ha resuelto el Tribunal Administrativo y además en sentido favorable al recurrente, sino si efectivamente la oferta incurre en una subcontratación no permitida y si se puede desestimar el recurso por este motivo.



CUARTO. - La representación procesal de la parte actora señala en primer lugar que la resolución del Tribunal Administrativo resulta incongruente e infringe el principio que prohíbe la reformatio in peius, todo lo cual constituye una infracción del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aquí aplicable por razones temporales, en lo que ahora importa, dice: 'La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones'.

Este principio de congruencia resulta igualmente del artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, precepto aquí aplicable, tal y como dice el artículo 46.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Pues bien, lo que se pedía al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales por medio del recurso interpuesto ante él, era que revisara la decisión de la Administración de considerar la oferta del recurrente como desproporcionada.

Claramente lo expone así la resolución recurrida en su Fundamento de Derecho 4º.

Y lo que hace el Tribunal Administrativo es resolver esta cuestión, argumentando con claridad que la calificación de la oferta del actor como desproporcionada no estaba justificada y que no podía ser considerada como tal.

Pero una vez hecho esto, entra a analizar si la oferta presentada debe ser admitida o no, concluyendo que se infringen los pliegos que rigen la contratación por incurrir en una subcontratación no permitida por dicho documento.

Dicha decisión, por las razones que pasamos a exponer, resulta incongruente con lo pretendido por D. Carlos Francisco .

Efectivamente, ésta ni es una cuestión suscitada por el recurrente, ni está conexa a ella.

Resulta de especial interés el examen del informe del Servicio de Construcciones de la Consejería de Educación de 16 de diciembre de 2016, realizado para el recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 46 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el cual únicamente da respuesta a una sola cuestión, cual es el carácter desproporcionado de la oferta presentada por D.

Carlos Francisco , pero en absoluto se refiere a que, además, la oferta resulte inadmisible por prever la subcontratación de determinadas prestaciones no permitida por los pliegos.

En segundo lugar, la decisión de admitir a un licitador es una decisión previa al acto recurrido ante el Tribunal Administrativo, con sustantividad propia, y así es de ver, como ya hemos destacado, que fue la Mesa de Contratación, en el ejercicio de su competencias, quien consideró que la oferta presentada por D.

Carlos Francisco cumplía con todas las prescripciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas, debiéndonos remitir en este punto al acta de fecha 30 de mayo de 2016, ya referida anteriormente.

El Tribunal Administrativo, al resolver como lo hizo, está de hecho revisando la previa decisión de la Mesa, dejándola sin efecto, y lo hace a partir de las alegaciones hechas por la adjudicataria del contrato al amparo del artículo 46.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Ahora bien, la adjudicataria tampoco afirma que la oferta contemple la subcontratación del cálculo y representación gráfica de la cimentación y el sistema estructural del edificio, sino que únicamente alega la existencia de una contradicción, ya que por un lado, D. Carlos Francisco habla de subcontratación en el escrito presentado para justificar su oferta y, por otro lado, dice que el arquitecto redactor del proyecto está cualificado para desarrollar el cálculo de la estructura, eliminando así el coste de la misma, y que desestima la holgura que le facilitaría el cálculo de la estructura sin ningún coste económico realizado por casa comercial (ver folio 10 de las alegaciones de la adjudicataria).

Leídas sus alegaciones, llegamos a la conclusión de que la adjudicataria no solicita que se declare que la oferta presentada por D. Carlos Francisco es inadmisible por prever la subcontratación de determinadas prestaciones, sino que, centrada en la cuestión planteada en el recurso especial (carácter desproporcionado de la oferta) vierte un argumento más, cual es la existencia de una contradicción que le lleva a concluir que D. Carlos Francisco no ha justificado su oferta.

Dicho de otro modo, para la adjudicataria debe mantenerse el carácter de desproporcionado de la oferta, porque la misma no está justificada, incurriendo, además, en contradicciones cuando ha tratado de explicar la viabilidad de la misma.

Es verdad, como recuerda la representación de la Administración demandada que el artículo 31.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales dice: 'La resolución que se dicte en el procedimiento de recurso decidirá todas las cuestiones y causas de inadmisión que se deriven de la instrucción del procedimiento, estimándolas o desestimándolas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 47 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público '.

Pero, esas facultades del Tribunal (en línea con lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) solo pueden ser ejercidas respetando el principio de congruencia (recogido como hemos visto en el artículo 47 citado), lo que implica que la cuestión que se resuelva no puede ser una cuestión distinta de la planteada por el recurrente, que es lo que aquí ha sucedido.



QUINTO. - Se alega también por la representación de la parte actora que la resolución recurrida infringe el principio que prohíbe la reformatio in peius.

A propósito de este principio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 611/2016) dice: "2.- A) Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala (entre otras, pueden consultarse las sentencias 204/2007 , FJ 3 º; 41/2008 , FJ 2 º; 88/2008, FJ 2 º; y 141/2008 , FJ 5º), 'la interdicción de la reformatio in peius , aunque no esté expresamente enunciada en el artículo 24 de la Norma Fundamental, tiene una dimensión constitucional evidente. Por un lado, representa un principio procesal integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión, y, por otro, constituye una proyección de los requerimientos inherentes a la congruencia de las resoluciones judiciales, que impide a los órganos jurisdiccionales exceder los límites en que esté planteado el recurso, provocando una agravación de la situación jurídica que para el recurrente se deriva de la sentencia discutida, con origen exclusivo en la propia interposición de la impugnación.

En el mismo sentido, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, hemos señalando que la prohibición o interdicción de la reforma en los términos expuestos constituye un principio procesal ampliamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala, negando que al resolver un recurso de alzada se pueda agravar la situación del recurrente. Hemos indicado que, en la actualidad, ese principio, ínsito en el pasado en el artículo 119 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 )), se encuentra plasmado con carácter general en el párrafo segundo del artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y en cuanto a los recursos administrativos en el artículo 113.3 in fine de la misma Ley , al establecer que en ningún caso puede empeorarse la situación inicial del recurrente. Se trata de una garantía del régimen de los recursos en la vía jurisdiccional y en la administrativa, que encuentra su apoyo en el principio dispositivo, en la interdicción de la indefensión y en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( sentencias de 2 de junio de 2003 (casación 2821/99 , FJ 3º), 23 de noviembre de 2005 (casación 5169/03, FJ 7 º) y 29 de enero de 2008 (casación 810/05 , FJ 3º)).

Si se admitiera que los órganos administrativos o los judiciales pudieran modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él cuestionada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley. Por ello, debe repudiarse toda reforma peyorativa, agravando la situación del recurrente a resulta del ejercicio por su parte del derecho a que la decisión administrativa o judicial se revise por un órgano superior.

Ahora bien, para reconocer la existencia de una vulneración del indicado principio de la 'non reformatio in peius ' es requisito imprescindible reconocer un empeoramiento de la situación jurídica del recurrente como consecuencia de su recurso, en este caso de su recurso de alzada ante el TEAC.

B) En realidad, el argumento de la parte se sustenta en que el TEAC ha sustituido el fundamento de la desestimación del recurso de alzada con respecto al fundamento de la misma desestimación de la reclamación económico-administrativa desarrollada, en primera instancia, ante el TEAR, en lo que se refería a la reinversión efectuada mediante la adquisición de las acciones de ZARPINI SA. Y es que, como recuerda la sentencia de instancia, sobre esta cuestión hubo diversas interpretaciones en sede administrativa. La Inspección no admite como aptas para la materialización de la reinversión la adquisición de dichas acciones basándose en la existencia de simulación; el TEAR, tras analizar los hechos y circunstancias puestas de manifiesto en la comprobación, señala un contrato sin causa; y el TEAC, en la resolución recurrida y que es a la que se atiene la Sala de instancia, concluye la improcedencia de la deducción porque, en definitiva, no se trata de una adquisición de elementos de inmovilizado adscrito a una actividad económica ni directamente ni indirectamente mediante la adquisición de una empresa que sea titular de los mismos, porque ZARPRIMI es una sociedad patrimonial que no realiza actividad económica alguna.

Ahora bien, sobre el cambio de criterio de los órganos administrativos para fundamentar la desestimación de solicitudes o reclamaciones, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse rechazando que con ello se produzca un empeoramiento de la situación del recurrente que pueda encuadrarse en la invocada interdicción de la 'reformatio in peius '.

En STS de junio de 2014 (rec. de cas. 1482/2012) señalamos 'hay que reconocer que el TEAC no incurrió en el defecto denunciado, ya que se limitó a confirmar el acuerdo impugnado, aunque lo hiciese por motivos distintos de los considerados por la Inspección, sin que pueda hablarse aquí de una alteración de los hechos controvertidos ni de las pretensiones deducidas, siendo asimismo patente que con la resolución se mantiene la misma situación que tras el acuerdo de liquidación, sin que tampoco se les hubiese causado indefensión al haber podido formular alegaciones en la vía judicia'. En el mismo sentido en STS de 27 de enero de 2010 (rec. de cas. 5670/2004), 'Esta parte del motivo debe rechazarse, pues para que se produzca la 'reformatio in peius ' es preciso que la situación jurídica del recurrente se haya agravado respecto de la que tenía con anterioridad al recurso, y esto no ocurre en el caso presente, pues, aunque sea por distintos fundamentos a los recogidos en la liquidación y en la resolución del TEAR, lo cierto es que la resolución del TEAC sigue manteniendo la desestimación de la pretensión (...)'. Por último, ad exemplum, en las STS 12 de julio de 2016 Rec. de cas. unificación de doctrina 1272/2015, y 1 de marzo de 2016 (rec. de cas. 3959/2014: 'Pero la Sala no puede aceptar ese argumento, ya que el principio de prohibición de reformatio in peius no conlleva la vinculación del órgano económico-administrativo en la segunda instancia a las razones expuestas por el órgano inferior, y sí únicamente que la resolución en vía de recurso no lleva a la parte recurrente a una posición peor de la que tenía antes de interponer el recurso, principio que en absoluto ha sido vulnerado en la Resolución impugnada desde el momento que desestima el recurso de alzada y confirma la Resolución del Tribunal Regional. No son, pues, los argumentos o razones sino la decisión la que determina la situación jurídica del recurrente'. En esta línea, la STS de 11 de octubre de 2013 (Rec. 5710/2011 ) razona que: 'No hay reformatio in peius porque la misma se predica del contenido de la resolución del recurso o reclamación, y en el presente caso la resolución del TEAC, desestimatoria del recurso de alzada, no empeora la situación jurídica del interesado fijada en la resolución del TEAR, la cual fue asimismo desestimatoria. La reformatio in peius tiene lugar cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada, el cual, de esta forma, experimenta el efecto contrario al perseguido con el ejercicio del recurso, introduciéndose así un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva. Es el cambio en la situación jurídica y no la variación en la argumentación lo que se exige para hablar de la existencia de reformatio in peius. La reformatio in peius supone una agravación objetiva de una resolución aceptada'-Añadiendo que: 'No existe reformatio in peius en la medida en que tanto el TEAR como el TEAC desestiman íntegramente la pretensión del interesado relativa a la existencia de prescripción de la acción administrativa para liquidar por incumplimiento del plazo máximo de duración de las actuaciones, siendo indiferente desde este punto de vista que se alteren los motivos, tal y como reitera la jurisprudencia aplicable."

SEXTO. - Desde la perspectiva que nos da la jurisprudencia que acabamos de citar y teniendo en cuenta los razonamientos que ya hemos expuesto, consideramos que efectivamente, tal y como destaca la representación procesal de la parte actora, D. Carlos Francisco , está en peor situación tras el recurso que él interpuso ante el Tribunal Administrativo.

En efecto, la Mesa de Contratación admitió la oferta presentada por D. Carlos Francisco , ya que, una vez examinada ésta, concluyó que no infringía los pliegos y, por lo tanto, debía procederse a la valoración de la misma, que implica, como es sabido, una fase posterior.

Tras el recurso, D. Carlos Francisco queda en una posición peor porque se le sitúa precisamente en ese momento anterior que ya había sido objeto de calificación por la Mesa de Contratación y que de hecho le impide, no solo discutir la valoración de su oferta, sino incluso que se entre a esa valoración.

Por lo tanto, no cabe oponer que la situación del actor no se ve empeorada porque en definitiva ni antes del recurso, ni después puede resultar adjudicatario del contrato, porque las razones por las que se llega a esa conclusión son bien diferentes y, en función de esas razones, se coloca al interesado en una u otra posición.

Además, como resulta de la jurisprudencia que hemos recogido en el Fundamento de Derecho anterior, el empeoramiento de la situación ha de ser analizado valorando todas las circunstancias concurrentes.

En el caso que nos ocupa, ya hemos dicho qué elemento es el que utiliza el Tribunal Administrativo para considerar que la oferta del actor debió ser inadmitida y también cómo el Tribunal viene en conocimiento del mismo.

También hemos indicado que la subcontratación que aprecia el Tribunal no fue apreciada por la Mesa de Contratación ni por el Servicio encargado de hacer el correspondiente informe.

Así las cosas, debemos tener presente el artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El artículo citado dice: 'Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación'.

Este precepto debe ponerse en relación con el principio de subsanación que en general rige en el procedimiento administrativo y de manera muy particular con el principio de concurrencia, esencial en la contratación administrativa.

Por lo tanto, mientras ante la Mesa de Contratación D. Carlos Francisco tenía la posibilidad de subsanar cualquier deficiencia que fuese subsanable e incluso de aclarar cualquier duda que pudiese suscitar su oferta, esta posibilidad no existe ante el Tribunal Administrativo, quien sin oírle y, por lo tanto, sin aclarar la contradicción que puso de manifiesto la adjudicataria, concluye que su oferta contempla la subcontratación de prestaciones prohibidas por los pliegos.

Más aún, la eventual decisión que hubiese podido tomar la Mesa de Contratación de excluirle del procedimiento por este motivo podía haber sido objeto de recurso en vía administrativa, lo que evidentemente ya no es posible, a salvo la vía judicial, obviamente.

Repárese en el artículo 40.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que dice que podrán ser objeto de este recurso especial en materia de contratación: b) 'Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores' Así las cosas, podemos concluir que la posición de D. Carlos Francisco ha empeorado no solo desde el punto de vista de su situación en el procedimiento de adjudicación del contrato sino también desde el punto de vista de sus posibilidades de recurso.

Consiguientemente y a virtud de lo expuesto debemos estimar el recurso en este punto y anular la Resolución 3/2017, de 19 de enero del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales.

SÉPTIMO. - La parte actora pretende además como reconocimiento de situación jurídica individualizada que se le adjudique el contrato y si ello no pudiese ser posible que se le reconozca el derecho a ser indemnizado.

El análisis de esta pretensión exige tener en cuenta que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales dice en la resolución recurrida que la oferta presentada por Carlos Francisco resulta contraria al pliego de cláusulas administrativas, ya que éste solo permite la subcontratación en determinados supuestos (condición 16.2), siendo de aplicación el artículo 227 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que dice: 'El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario'.

La representación procesal de la parte actora niega con distintos argumentos que exista esa subcontratación.

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la Mesa de Contratación, al admitir como licitador a D.

Carlos Francisco , está reconociendo que no hay ninguna infracción del artículo 227 citado.

El acta de la Mesa de 30 de mayo de 2016 es explícita a este respecto.

En segundo lugar, el Tribunal Administrativo no se basa en la oferta presentada por el actor, examinada por la Mesa, para llegar a esa conclusión, sino que es a propósito de las alegaciones que hace para justificar que su oferta no es desproporcionada, cuando se decide que efectivamente se ha producido la subcontratación.

Pero debe inmediatamente destacarse que esas mismas alegaciones y documentos fueron examinados por el Servicio de Construcciones tanto en el informe de 19 de septiembre de 2016 (que es el que sirve de base a la Mesa de Contratación en su reunión de 30 de septiembre de 2016 para hacer la propuesta) como en el de 16 de diciembre de 2016, ya citado, sin que se llegase a detectar por parte de dicho Servicio la subcontratación a la que hace referencia el Tribunal Administrativo.

Más aun, lo que el Tribunal Administrativo entiende como subcontratación es calificado por el Servicio de Construcciones como una colaboración externa, que rechaza a los efectos de tener por justificada la oferta, exponiendo para ello otros motivos, pero no por apreciar subcontratación (folio 236 del expediente administrativo).

Y esa colaboración externa, que no subcontratación, viene así identificada desde el principio por el actor, ya que consta que en la oferta presentada por D. Carlos Francisco éste ya indicaba quiénes iban a ser los colaboradores, incluyendo a D. Epifanio , calificado de 'colaborador en la Dirección de Obra en las fases de Cimentación y Estructura'.

El propio D. Epifanio ha declarado como testigo en estas actuaciones y ha explicado su relación profesional con el actor, así como su compromiso con esta obra, resultando sin ningún género de dudas que no existió, ni estaba previsto ningún tipo de subcontratación.

En consecuencia, no podemos dar por cierta la razón que lleva al Tribunal Administrativo a declarar de hecho inadmisible la oferta del actor, ya que ni fue apreciada durante el procedimiento seguido para la adjudicación del contrato, ni por el Servicio de Construcciones en el informe preceptivo evacuado durante la tramitación del recurso de fecha 16 de diciembre de 2016, ni resulta acreditada su existencia a la vista de la documental obrante en las actuaciones y del resultado de la prueba testifical, valorada ésta según las reglas del criterio humano y en relación con los demás medios de prueba y circunstancias expuestas.

OCTAVO. - La representación de la parte demandada señala en su contestación a la demanda que la subcontratación es aceptada por la Administración y viene a justificar en el informe que acompaña a esa contestación que no se detectase inicialmente.

A la vista de tales alegaciones, hay que decir que el Servicio de Construcciones, que es quien suscribe el referido informe de fecha 9 de noviembre de 2017, carece de competencia para decidir si hay o no subcontratación, ya que su función es la de emitir informes en el seno de un expediente administrativo y lo cierto es que ni la Mesa de Contratación, ni el órgano de contratación consideraron la posibilidad de que hubiese una subcontratación prohibida por los pliegos.

Por otro lado, los datos precisos para llegar a esa conclusión no se encuentran en el sobre 3, como se dice en ese informe de 9 de noviembre, sino que en el sobre 1 ya se dice quiénes son los colaboradores y entre ellos está D. Epifanio .

Pero es que hay más, ya que, pese a que las alegaciones del actor son las mismas prácticamente tanto ante la Mesa de Contratación como ante el Tribunal Administrativo, el Servicio de Construcciones no aprecia a existencia de subcontratación, ni en su informe de 19 de septiembre de 2016, ni en el de 16 de diciembre de 2016.

NOVENO. - La representación procesal de la parte actora interesa además que se le adjudique el contrato, previa anulación de la adjudicación hecha en favor de la Unión Temporal de Empresas (UTE) Ana Isabel Jiménez/ Otilia /Ventura Poú, S.L.P.

A este respecto hay que tener en cuenta que la oferta mejor puntuada fue la presentada por el actor con 89,68 puntos, por encima de la adjudicataria, que obtuvo 84,38 puntos, por lo que no existe inconveniente alguno para que el contrato le sea adjudicado, debiendo estimare el reconocimiento de situación jurídica individualizada que se reclama en la demanda A este respecto conviene recordar que el o los motivos por los que el contrato no fue adjudicado a favor del actor no concurren, tal y como aquí hemos razonado, y que con dicha decisión este Tribunal no ejerce las potestades de la Administración, ya que la necesidad de formalizar el contrato está fuera de toda duda, ya que de hecho se adjudicó a quien aquí ha comparecido como codemandada, y la oferta del actor ha sido valorada por la Administración en los términos ya indicados.

A todo ello hay que añadir el efecto útil que toda sentencia debe cumplir, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 24 de la Constitución española De no poder llevarse a efecto tal reconocimiento de derecho, por el estado en que se encuentren las obras, debe reconocerse el derecho del actor a ser indemnizado por el lucro cesante.

A estos efectos hay que decir que no puede ser tenido en cuenta el informe presentado por la parte actora suscrito por D. Isidoro y que cuantifica el lucro cesante en 148.440 euros por las siguientes razones.

El perito reconoció no haber incluido determinados gastos que, en principio, debieron ser incluidos como son los impuestos.

No se trata ahora de dilucidar cómo se va a declarar y cuál va a ser la tributación de la indemnización que se reconozca al actor, que es a lo que éste se refiere en conclusiones, sino que se trata de manifestar que los impuestos son una partida que obviamente ha de reducir el importe del lucro cesante.

Por otro lado, carece de relevancia que pese a ese defecto, el perito se haya ratificado en su informe, porque lo cierto es que aun así el mismo y, por esta razón, no puede ser tenido en cuenta.

Por otro lado, el propio actor justificó y cuantificó ese lucro cesante cuando presentó el escrito y justificaciones para explicar que su oferta era viable, cuantificando su beneficio en 98.350 euros.

Siendo esto así y dado que el lucro cesante ha de ser el mismo tanto en un caso como en otro, nos parece más creíble el que fijó el actor en ese momento, cuando no había ningún pleito.

Consecuentemente el lucro cesante debe fijarse en la cantidad de 98.350 euros, lo que se deja expuesto para el supuesto de que el contrato no pueda ser adjudicado, que es la pretensión principal de la parte actora, que se estima.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a las partes demandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.500 euros a satisfacer por ambas partes por mitad cada una de ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 205/2017 interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco contra Resolución 3/2017, de 19 de enero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León de fecha 16 de noviembre de 2016, por la que se declara su exclusión y como consecuencia de ello anulamos la citada Resolución, la Orden citada y el contrato suscrito con la UTE Ana Isabel Jiménez/ Otilia / Ventura Poú, S.L.P. para la redacción del proyecto básico y de ejecución, dirección facultativa y coordinación de seguridad y salud para la construcción de un Instituto de Educación Secundaria Obligatoria en La Cistérniga (Valladolid), reconociendo el derecho del actor a que se le adjudique dicho contrato en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Noveno de esta Sentencia.

Las costas se imponen a las partes demandadas con el límite por todos los conceptos, a excepción del IVA, de 2.500 euros a satisfacer por mitades por ambas partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así p or esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.