Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1095/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 803/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01095/2018
-SECCIÓN PRIMERA-
Equipo/usuario: MPC Modelo: N11600 C/ ANGUSTIAS S/N Correo electrónico: N.I.G: 24089 45 3
2017 0000784
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000803 /2017 MPC
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000261 /2017
Sobre: DEFENSA Y SEGURIDAD
De D. Fausto
ABOGADO Dª. MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES
PROCURADOR D. LUIS ENRIQUE VALDEÓN VALDEÓN
Contra MINISTERIO DE DEFENSA
ABOGADO DEL ESTADO SR. PERAL DÍEZ
PROCURADOR D./Dª.
SENTENCIA Nº 1095
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La resolución dictada por la Subdirección General de Recursos e Información Administrativa de la
Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa de fecha 7 de abril de 2017, por la que se desestima
el recurso de alzada formulado por D. Fausto , frente al informe de la Subsecretaría de Defensa de 7 de
Diciembre de 2016, por la que se deniega la solicitud de reconocimiento al derecho a acceder a una relación
de servicio de carácter permanente y en consecuencia a adquirir la condición de militar de carrera, interesando

su nulidad y en su caso estimación de la pretensión deducida por el actor por doble silencio administrativo y
subsidiariamente por resultar inconstitucional.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente, DON Fausto , representado por el procurador Sr. Valdeón Valdeón y defendido por
la letrada Sra. Martínez Fuertes.
Como demandada, DIRECCIÓN GENERAL DEL ESTADO -MINISTERIO DE DEFENSA representada
y defendida por la abogada del estado Sra. Peral Díez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto y admitido a trámite el presente procedimiento, y una vez recibido el expediente administrativo, la representación procesal del recurrente se dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que estimando el presente recurso, en su totalidad y previa nulidad de los actos administrativos de fecha 7 de diciembre de 2016 y de 7 de abril de 2017, resolviendo el recurso de alzada por extemporáneos y por acumularse indebidamente a otros expedientes de otros militares, se reconozca el derecho del recurrente a obtener el reconocimiento de un compromiso único de las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro, debiendo reconocer la administración demandada los efectos positivos del doble silencio administrativo, con los derechos y obligaciones inherentes al mismo.

Subsidiariamente se reconozca tal derecho por infringir el hecho de fijación de la edad de 45 años como fecha fin de la prestación de servicios en el Ejercito.

Subsidiariamente a las anteriores manifestaciones, se inste a la demandada al cumplimiento del art.

12 de la Ley 8/2006 de 24 de abril de Tropa y Marinería, con la convocatoria de plazas específicas para los militares de tropa y marinería que les permita de forma real adquirir por esta vía la permanencia en el ejército hasta la edad de retiro.

OTROSÍ interesa el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO. - En el escrito de contestación del abogado del estado, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime el recurso e imponga las costas a la parte actora.



TERCERO. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y conferido traslado a las partes para conclusiones escritas e incorporadas a las actuaciones todas ellas, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del año en curso.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la Resolución de 7 de abril de 2017 dictada por la Ministra de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Fausto contra la anterior Resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de 7 de diciembre de 2016 que desestima la solicitud presentada para que le fuese reconocida una relación de servicios de carácter permanente y adquirir la condición de militar de carrera.

La Resolución recurrida, en aplicación del artículo 12 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, concluye que no cabe acceder a dicha solicitud porque la adquisición de la condición de militar de carrera no deriva de haber suscrito un compromiso de larga duración sino del cumplimiento de determinados requisitos.

También señala dicha Resolución que no por ello se incurre en ningún tipo de discriminación en relación a otros supuestos en los que se ha reconocido dicha condición, por venir dada esta conclusión por la necesidad de cumplir sentencias firmes, y tampoco cabe apreciar infracción del derecho a la igualdad por no ser el militar de carrera un término de comparación válido.



SEGUNDO. - La representación procesal de D. Fausto pretende en este recurso la anulación de las resoluciones recurridas con el reconocimiento del derecho a obtener la condición de militar de carrera o, subsidiariamente, que se condene a la Administración a que convoque el correspondiente procedimiento para ello en los términos que indica en el suplico de la demanda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos.

En primer lugar, dice que se ha procedido de manera indebida a la acumulación de solicitudes, dirigiéndose la aquí recurrida a una persona que no es el interesado.

En segundo lugar, considera que la denegación de la solicitud presentada resulta contraria a los artículos 14, 23.2 y 24 de la Constitución española, interesando que se aplique de manera analógica el Estatuto de los Trabajadores o el del Empleado Público.

En tercer lugar, denuncia la inactividad de la Administración en relación al artículo 12 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.



TERCERO. - A los efectos de resolver el presente recurso y dados los términos tan confusos de la demanda, en la que se mezclan distintas cuestiones, nos parece oportuno destacar los siguientes antecedentes y fijar así las cuestiones que debemos resolver.

Examinado el expediente administrativo comprobamos que la solicitud de D. Fausto que da inicio al expediente es un escrito de fecha 3 de noviembre de 2016 en el que interesa que se le reconozca el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas con un compromiso único hasta la edad de retiro.

Tanto el suplico de dicha solicitud como la alegación segunda son elocuentes al respecto (folio 38 y 39 del expediente administrativo).

Dicha solicitud se basaba en distintas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que habían reconocido a los actores de los correspondientes procedimientos ese derecho, dando lugar a que por la Administración se dictasen las resoluciones correspondientes en ejecución de esos fallos judiciales.

Dicha solicitud fue desestimada de manera expresa por Resolución de 7 de diciembre de 2016 en base al informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa.

Frente a dicha Resolución, se interpuso por el interesado recurso de alzada que fue igualmente desestimado por Resolución de 7 de abril de 2017.

Por lo tanto, la cuestión que se plantea en este recurso, a la vista de los antecedentes expuestos, es si el actor tiene derecho a que se le reconozca el derecho a permanecer en la Fuerza Armadas con un compromiso único, ya que ésta fue la solicitud presentada y desestimada, y, por ello, queda fuera de este recurso el supuesto de inactividad que de manera indirecta apunta en la demanda en relación a la falta de convocatoria del correspondiente procedimiento para adquirir tal condición.

Por lo mismo, en ningún caso se podría condenar en este procedimiento a la Administración a realizar tal convocatoria.

Ninguna solicitud se ha presentado en este sentido y, por lo tanto, no solo no puede haber inactividad sino que tampoco puede haber silencio administrativo.

Por otro lado, la solicitud presentada de fecha 3 de noviembre de 2016 ha sido resuelta de manera expresa, tanto inicialmente, como vía recurso de alzada, por lo que, en principio, no cabría hablar de silencio.

En todo caso, sí conviene aclarar que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia a las que se refería el actor en su solicitud inicial de 3 de noviembre resolvían un supuesto en el que se había producido un acto presunto, llegando los Tribunales a la conclusión de que el sentido de ese silencio tenía que ser positivo y de ahí las resoluciones administrativas dictadas en ejecución de dichas sentencias.

Sin embargo, no es éste el supuesto en el que nos encontramos, ya que aquí, como ya hemos dicho, el acto es expreso y, aun cuando se pudiera considerar que es extemporáneo, lo cierto es que esta Sala, a diferencia de esos otros Tribunales Superiores de Justicia, ha entendido que en estos casos el sentido del silencio es negativo, por lo que la desestimación extemporánea de la solicitud no sería contraria al acto presunto.

Cabe citar a este respecto las sentencias de esta Sala de fecha 27 de noviembre de 2017 (procedimiento ordinario nº 1116/2016) y de 6 de abril de 2018 (procedimiento ordinario 606/2017).



CUARTO. - Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo que se plantea, observamos que la demanda contiene argumentos de tipo formal y de tipo sustantivo.

Comenzando por los primeros, hay que decir que ninguno de los que se alegan tiene entidad como para anular los actos recurridos. Menos aún para, en base a los mismos, declarar el derecho del actor al reconocimiento de la condición de militar de carrera.

Así, es verdad que la Administración procedió a la acumulación de todas las solicitudes que planteaban la misma cuestión, pero ello no supone la infracción de ninguna norma, siendo de aplicación a este respecto el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dice: ' El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer, de oficio o a instancia de parte, su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, siempre que sea el mismo órgano quien deba tramitar y resolver el procedimiento'.

La demanda no explica la razón por la que este precepto no sea de aplicación, ni en qué medida la acumulación le ha causado indefensión.

Por otro lado, es verdad que, como consecuencia de esa acumulación, se ha producido cierta confusión entre el nombre del actor y el de otra persona que presentó idéntica solicitud.

Ello, sin embargo, no ha causado ninguna indefensión, como lo demuestra los recursos presentados por el hoy actor, ya que en todo momento se ha sabido quien era el destinatario del acto.



QUINTO. - Los argumentos de tipo sustantivo incluidos en la demanda hacen referencia a los artículos 23.2, 24 y 14 de la Constitución española, así como al régimen aplicable tanto al personal laboral en el Estatutos de los Trabajadores como a los empleados públicos en su normativa.

Con carácter general hay que decir que la cuestión suscitada tiene una regulación especial en la legislación militar, que es a la norma a la que hay que estar.

El artículo 1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería dice que esta ley es de aplicación a los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas.

Por su parte el artículo 3.1 de la Ley 39/2007, 19 de noviembre, de la Carrera Militar dice: 'Los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento', precisando el punto 4 de este mismo artículo que 'Los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta ley'.

El artículo 3.6 de la misma norma dice: 'La relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'.

Por lo tanto, a tenor de estos preceptos, los militares de tropa y marinería mantienen una relación jurídico-pública de carácter temporal, mediante la suscripción de compromisos, a diferencia de las otras categorías de militares.

Debemos también recordar que conforme al artículo 5 de la citada Ley 39/2007 los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (hoy sustituido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar.



SEXTO.- Expuesto este marco general, hay que acudir al artículo 78 de la Ley 39/2007 que dice: 'La condición de militar de tropa y marinería se adquiere al incorporarse a una escala una vez superado el periodo de formación determinado en la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a tal condición y firmado el compromiso inicial regulado en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, que establece las modalidades de relación, las renovaciones y ampliaciones y el compromiso de larga duración'.

Esta Ley 8/2006 en su artículo 12 establece: 'Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios'.

Ese acceso a la relación de servicios de carácter permanente determinará la adquisición de la condición de militar de carrera según lo previsto en el artículo 76.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, reguladora de la Carrera militar, a tenor del cuál 'También adquieren la condición de militar de carrera los militares de tropa y marinería cuando, según lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, accedan a una relación de servicios de carácter permanente'.

Por lo tanto, la adquisición de la condición de permanente no se produce exclusivamente por tener suscrito un compromiso temporal, ni tampoco se produce de manera automática, que es la tesis que mantiene la parte actora, sino que exige la observancia de dicho precepto, que remite a la determinación de un número determinado de plazas, a la publicación de la convocatoria y a la realización del procedimiento correspondiente.

Así lo razonamos ya en la Sentencia de 27 de noviembre de 2017, que dice: "Pues bien, de acuerdo con la normativa acabada de transcribir esta relación de servicios de carácter permanente no deriva del mero hecho de que el militar tenga suscrito un compromiso de larga duración, sino que para alcanzarla es preceptivo que aquél se someta a un proceso selectivo en el que deberá cumplir en orden a su admisión al mismo los condicionantes previstos en el artículo 12.1 de la Ley 8/2006 y normativa de desarrollo, y en el que en orden a su selección habrán de evaluarse los méritos y elementos dispuestos en aquél precepto y, además, los descritos en el apartado séptimo.4 de la Orden 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional (apartado al que se remite el apartado decimocuarto.3 de la misma Orden sobre evaluaciones para el acceso a la condición de militar de carrera) de suerte que analizados los mismos por el órgano de evaluación correspondiente éste elevará propuesta de aptitud de los evaluados, adoptándose más adelante por el órgano resolutorio la decisión que proceda".

Como ya hemos indicado, la solicitud inicial de 3 de noviembre no hace referencia al incumplimiento de dicho artículo y por ello esta cuestión queda fuera de los límites de este recurso, pero es que, además, desconocemos las concretas circunstancias relativas al mismo para poder pronunciarnos acerca de si la Administración lo ha incumplido o no.

En todo caso, no está de más recordar que la Ley 8/2006 regula la suscripción del compromiso de larga duración (artículo 9), su ampliación (artículo 11) así como la finalización y resolución del mismo (artículo 10).

Por lo tanto, la desestimación de la solicitud presentada por D. Fausto en la medida en que hace aplicación del régimen expuesto, es conforme a derecho.

SÉPTIMO. - No apreciamos tampoco que se vulneren ninguno de los preceptos constitucionales a los que hace referencia la demanda.

El artículo 23.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, como reiteradamente ha dicho el Tribunal Constitucional, y, por lo tanto, es la ley la que determina cómo se adquiere la condición de empleado público.

En el caso de los militares, ya hemos visto en líneas generales los mecanismos para adquirir la condición de militar de tropa y marinería y para adquirir la condición de permanente.

No cabe tampoco hablar de una discriminación con fundamento en el artículo 14 de la Constitución o en el más específico articulo 23.2 por cuanto no se ofrece un término válido de comparación.

El militar de carrera tiene su propia forma de acceso y su carrera, distinta de la del militar de tropa y marinería, y el resto de los empleados públicos y personal laboral tienen igualmente su propio régimen jurídico.

En todo caso, el argumento que subyace en esta alegación es que tanto para el personal laboral como para el personal funcionario temporal cabe la posibilidad de transformar ese contrato o nombramiento en definitivo, lo cual tampoco es cierto, o no lo es en los términos en que se plantea en la demanda, sin que sepamos, como ya hemos dicho, las concretas circunstancias aquí concurrentes más allá del hecho de que el actor suscribió el correspondiente compromiso y presentó la solicitud ya indicada de 3 de noviembre.

Tampoco cabe entender infringido el derecho contemplado en el artículo 24 de la Constitución cuyo ámbito de aplicación no es el de una solicitud como la que aquí nos ocupa, que, en todo caso, ha sido resuelta de forma expresa y de manera motivada.

La falta de desarrollo reglamentario del aludido artículo 12 (que es a lo que se conecta dicha infracción) nada tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al poder apreciarse dudas de derecho por la existencia de sentencias contradictorias en relación a la adquisición de la condición de permanente por silencio, no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo nº 803/2017 interpuesto por la representación procesal de D. Fausto contra la Resolución de 7 de abril de 2017 dictada por la Ministra de Defensa que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la anterior Resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa de 3 de noviembre de 2016 que desestima la solicitud presentada para que le fuese reconocida una relación de servicios de carácter permanente y adquirir la condición de militar de carrera.

No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo expuesto en los artículos 85 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), que se preparará a nte esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.