Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1096/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 24/2016 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 24/2016
SENTENCIA Nº 1096/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON JAVIER AGUAYO MEJíA
Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON JORDI PALOMER BOU
DON HÉCTOR GARCÍA MORAGO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 24/2016,
interpuesto por EDUCARE XXI, S.L., representada por el Procurador D. Angel Quemada Cuatrecases y defendida
por el Letrado D. Carlos Xiol Ríos y, contra AJUNTAMENT DE SITGES, representado por el Procurador D. Ignacio
López Chocarro y dirigido por la Letrada Dª Assumpta Badia Lorenz.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 464/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, el 18 de septiembre de 2015 se dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por litispendencia.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Continuado el rollo por los trámites que aparecen en autos, se designó como tribunal la Sección de Refuerzo conforme al acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 4 de abril y 20 de junio de 2019 y Magistrado Ponente, señalándose fecha para la votación y fallo del recurso, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona en fecha 18 de septiembre de 2015 que declaró la inadmisibilidad del recurso en aplicación de lo dispuesto en el art. 69.d) de la LJCA.

La sentencia declara la inadmisión del recurso por litispendencia al estar tramitándose un pleito ante el Juzgado número 14 de Barcelona con el número 655/2011 con el mismo objeto.

La parte apelante alega que no hay identidad de objeto, pues se pretende la compensación de déficit de la explotación de la concesión litigiosa para fechas posteriores y la causa de pedir es distinta, solicitando asimismo que se resuelva sobre el fondo, a lo que se opone la Administración demandada.



SEGUNDO.- En cuanto a la excepción procesal de litispendencia, la STS de 21 de enero de 2019, Sala 3ª, con cita de la anterior de 11 de septiembre de 2015, recuerda que: 'Con carácter general, la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que aparece expresamente contemplada en el citado artículo 69 d) de la LJCA . Se trata de una excepción, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación nº 4101/1995) a la que seguimos en este punto, que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior con el mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso.

Su finalidad, en definitiva, es evitar tanto la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos tradicionales de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad mencionada también en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA).' En el caso que nos ocupa, resulta que la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión sostenida en el proceso número 655/2011, seguido ante el Juzgado número 14 de Barcelona (recurso de apelación número 762/2017 seguido ante esta Sala y Sección), por la prestación del servicio de guardería se refiere al curso escolar 2009-2010, si bien ampliado posteriormente, en tanto que la sostenida en este proceso se refiere a una sola de las guarderías y alcanza a fechas posteriores, tras entrar el contrato en prórroga forzosa. En consecuencia, no hay identidad de objeto, tal como se reconoce en la propia fundamentación de la sentencia recurrida cuando se hace referencia a que el objeto procesal es 'prácticamente' el mismo o 'sustancialmente' idéntico. Lógicamente, no pueden duplicarse las indemnizaciones en un mismo periodo, lo cual puede concretarse fácilmente estableciendo como base que el inicio del periodo de esta indemnización debe ser el del momento que finaliza el de la reconocida en la citada Sentencia del Juzgado número 14, pero ello no determina en ningún caso la litispendencia.

En este punto, debe distinguirse entre la eventualidad de que un pronunciamiento en un proceso anterior sea prejudicial, en el sentido que pueda condicionar la resolución del proceso posterior, del supuesto de litispendencia que exige la triple identidad procesal expresada en la jurisprudencia, que aquí no se da desde el momento en que las pretensiones de este proceso alcanzan a ejercicios posteriores, el cual no fue objeto de enjuiciamiento en el anterior recurso.

Por tanto, debe estimarse el recurso frente a la sentencia impugnada y devolverse las actuaciones al órgano de instancia, ya que no hay litispendencia y habida cuenta que se ha dictado sentencia en fecha 19 de diciembre de 2019 en el recurso de apelación 762/2017.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto conforme al art. 85.10 LJCA, debe partirse de la uniforme jurisprudencia sobre los supuestos en que procede el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, expresada, entre otras muchas, en las SSTS 28 de enero y 28 de octubre de 2015 y 20 de julio de 2016, de acuerdo a la cual: 'el reequilibrio del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP, introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011, que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Tal como se indicaba en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 767/2017 entre las mismas partes, en el periodo de vigencia del contrato, existieron unas modificaciones del contrato introducidas de forma unilateral por el Ayuntamiento, que afectaron a la contratación de nuevo personal, cuyo coste adicional fue asumido por el Ayuntamiento en ejercicios anteriores, al incremento salarial del personal y al incremento de dedicación.

Estas modificaciones, introducidas por el Ayuntamiento, deben dar lugar a la compensación al contratista en tanto que afectan al régimen financiero del contrato, de acuerdo a lo establecido en el art. 163 del TRLCAP de 2000, lo cual es extensible a los periodos de prórroga forzosa del contrato.

Debe advertirse aquí que la situación a examinar en este proceso deriva, sin solución de continuidad, de un contrato previamente formalizado en todos sus aspectos, y que es el propio Ayuntamiento quien para evitar la paralización del servicio en el interregno que va desde la extinción hasta la nueva adjudicación, mantiene a la demandante en la prestación del servicio. La falta de establecimiento de condiciones para la situación descrita implica lógicamente la extensión de las que venían rigiendo el contrato anterior, no hay otra solución lógica y de hecho, en materia de interpretación de la voluntad contractual son los actos anteriores y coetáneos de las partes uno de los elementos a considerar ex art. 1282 por lo tanto el silencio sobre esta situación implica que se aplicarían las condiciones de la situación inmediata precedente.

Por estas mismas razones, deben desestimarse las pretensiones de compensación económica que van más allá del marco económico en que se venía desarrollando la relación contractual, de manera que no son procedentes los conceptos como el porcentaje de beneficio industrial sobre el total de los gastos anuales ni tampoco los demás conceptos que no obedecen a modificaciones unilaterales de la Administración demandada (hecho cuarto de la demanda).

En consecuencia, la indemnización deberá calcularse conforme a las siguientes bases: 1) el periodo se iniciará inmediatamente después del reconocido en la Sentencia dictada por el Juzgado número 14 en el Recurso 655/2011, confirmado en apelación por esta Sala en el Rollo 762/2017, Sección Quinta; y 2) la indemnización comprenderá los mismos conceptos tenidos en cuenta en la citada Sentencia (contratación de nuevo personal, incremento salarial del personal y incremento de dedicación (hecho tercero de la demanda)) con exclusión de los demás conceptos reclamados.

Por todo ello, procede, con estimación del recurso de apelación, estimar en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Sitges de 2 de octubre de 2012 que denegaba el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solicitado por la actora en fecha 20 de agosto de 2012, para el periodo de prórroga forzosa, reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada conforme a las bases establecidas en este fundamento.



CUARTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139, 1 y 2, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 18 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Barcelona, revocando el pronunciamiento de inadmisibilidad.



SEGUNDO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Sitges de 2 de octubre de 2012, que se anula, reconociendo el derecho de la demandante a ser indemnizada conforme a las bases establecidas en el fundamento tercero.



TERCERO.- No hacer imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.